ECLI:DE:BGH:2017:270917BXIIZR48.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 48/17 vom 27 . September 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO §§ 141, 286 a) Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich erlaubt, allein aufgrund des Vortr ags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist (im Anschluss an BGHZ 82, 13 = NJW 1982, 940; BGH Beschluss vom 29. Oktober 1987 III ZR 54/87 BGHR ZPO § 141 Würdigung 1). b) Der Tatrichter kan n im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebni s- ses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umstä n- den auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforde rlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt beweisen kann (im Anschluss an BGH Urteile vom 7. Februar 2006 VI ZR 20/05 NJW - RR 2006, 672; vom 25. März 1992 IV ZR 54/91 NJW - RR 1992, 920 und vom 24. April 1991 IV ZR 172/90 NJW - RR 1991, 983). c) Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianh ö- rung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugung s- bildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die i n- formatorische Anhörung nach § 1 41 ZPO ggf. selbst durchführen. BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - XII ZR 48/17 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 7 . September 2017 d urch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richter Prof. Dr. K linkhammer, Schilling und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf d ie Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 wird die Revision gegen das Urteil des 2 . Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Braunschweig vom 4 . Mai 2017 insoweit zugelassen, als d a- rin zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist . Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und im Umfang der zugelassenen Revision au f- geho ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlu ng und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. W ert: 58.736 Gründe: I . Die Klägerin nimmt d e n Beklagte n zu 1 , ihren Sohn, auf Rückz ahlung von in einem Schließfach aufbewahrtem Geld in Anspr uch . Am 30. Oktober 2012 suchte die Klägerin mit ihrem Sohn und dessen Ehefrau, der Beklagten zu 2, die B . Landessparkasse auf. Dort 1 2 - 3 - wurden zwei Sparbücher der Klägerin mit einem Gesamtguthaben von 58.735,54 . D ieser Betrag wurde gegen Unterschrift der Klägerin ausge zahlt und d er gesamte Barbetrag in einem am 24. Oktober 2012 vom B e- klagten zu 1 auf seinen Namen bei der B . Landessparkasse angemieteten Schließfach deponiert. Ende Juli 2013 st ellte die Klägerin Strafanzeige gegen beide Beklagten wegen vermeintlichen Diebstahls der beiden Sparbücher und Urkundenfä l- schung. Im Zuge der Ermittlungen stellte sich heraus, dass sie die Auflösungs - und Auszahlungsanträge selbst unterzeichnet hatte. D ie daraufhin von der Klägerin gegen die Beklagten erhobene Klage auf Zahlung von 58.735,54 as Landgericht abgewiesen. Die Klägerin sei für ihre Behauptung, das Geld sei ihr nicht zurückgegeben worden , beweisfällig geblieben. Die Beklagt en hätten im Rahmen der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Anhörung detailreich und frei von Widersprüchen die Rückgabe des Geldes geschildert. In Anbetracht dieser nachvollziehbaren A n- gaben wäre es Sache der Klägerin gewesen, di e Darstellung zu wider legen. Das sei ihr nicht gelung en. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die erstinstan z- liche Entscheidung teilweise abgeändert, den Beklagten zu 1 antragsgemäß verurteilt und die Revision nicht zugelassen . Hiergegen wen det sich der Bek la g- te zu 1 mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II . Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg . Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angegriffenen U r- 3 4 5 6 - 4 - teils und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Beru fungsg e- richt. 1. Dieses hat seine Entscheidung damit begründet, dass von der Kläg e- rin und ihrem Sohn konkludent ein Verwahrung svertrag geschlossen worden sei, aus dem der Klägerin ein Rückforderungsrecht zustehe. Den Nachweis für die Erfüllung sei der be weisbelastete Sohn schuldig geblieben. Auf die vor dem Landgericht erfolgte Parteianhörung könne der Nachweis bei Bestreiten der Gegenseite nicht gestützt werden, weil diese kein Beweismittel im Sinne der Zivilprozessordnung darstelle. Es fehle auch an den Voraussetzungen für eine förmliche Parteivernehmung. Könne sich - wie hier die inzwischen verhan d- lungsunfähige Klägerin - der Prozessgegner nicht selbst als Partei äußern, kö n- ne man die Feststellungen zur erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit nicht auf die Bekundungen der Partei selbst stützen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht , dass dieser Recht s- auffassung ein entscheidungser heblicher Verstoß des Berufungsgericht s gegen Art. 103 Abs. 1 GG zugrunde liegt . a) Ohne Erfolg macht der Beklag te allerdings geltend, das Berufungsg e- richt sei zu Unrecht von der Prozessfähigkeit der Klägerin ausgegangen. Von einer Begründung des Beschlusses wird insoweit abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beklagten zu 1 als Verwahrer im Sinne des § 688 BGB eingestuft und als für die Erfüllung des aus § 695 Satz 1 BGB folgenden Rückforderungsrechts der Klägerin beweisbelastet angesehen hat . Die Nichtzulassungsbeschwerde erinnert hiergege n auch nichts. 7 8 9 10 - 5 - b) Zutreffend moniert die Nichtzulassungsbeschwerde aber , dass das Berufungsgericht die informatorischen Angaben, die die Beklagten bei ihrer A n- hörung durch das Landgericht gemacht haben, unberücksichtigt gelassen hat. Dies findet im gelt enden Prozessrecht keine Stütze und stellt einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar. Die Parteianhörung nach § 141 ZPO ist allerdings kein Beweismittel, so dass auf ihrer Grundlage nicht ein Beweisantrag der Gegenpartei abgelehnt werden kann (vgl. BGH Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 220/10 - juris Rn. 12 ff.). Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO jedoch grundsätzlich erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzuste l- len, was für wahr und was für nicht wahr zu erac hten ist (BGHZ 82, 13 = NJW 1982, 940, 941; BGH Beschluss vom 29. Oktober 1987 - III ZR 54/87 - BGHR ZPO § 141 Würdigung 1 ; BVerfG Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14 - juris Rn. 58 mwN ). Er kann dabei im Rahmen der freien Wü r- digung des Verhandlu ngsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) ei ner Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - bewe isen kann (BGH Urteile vom 7. Februar 2006 - VI ZR 20/05 - NJW - RR 2006, 672 Rn. 9; vom 25. März 1992 - IV ZR 54/91 - NJW - RR 1992, 920, 921 und vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - NJW - RR 1991, 983, 984 ), und ihr im Einzelfall sogar den Vo r- zug vor den Bekun dungen eines Zeugen oder des als Partei vernommenen Prozessgegners geben ( BGH Beschluss vom 24. Juni 2003 - VI ZR 327/02 - NJW 2003, 2527, 2528; BGHZ 122, 115 = NJW 1993, 1638, 1640). Dem Ber u- fungsgericht ist eine von der erstinstanzlichen Würdigung abweic hende Würd i- gung einer Parteivernehmung ohne Wiederholung der Vernehmung verwehrt (vgl. etwa BGH Beschluss vom 17. September 2013 - XI ZR 394/12 - juris 11 12 - 6 - Rn. 10 mwN ). N ichts anderes gilt für die formlose Parteianhörung (BVerfG Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14 - juris Rn. 58). Dies hat das Berufungsgericht verkannt, als es den Inhalt der ersti n- stan z lichen Parteianhörung schlicht für unbeachtlich erklärt hat, obwohl das Landgericht prozessual zulässig seine freie Überzeugung im Sinne des § 286 A bs. 1 Satz 1 ZPO - wenn auch mit unzutreffenden Erwägungen zur Bewei s- lastverteilung - hierauf gestützt hatte . Im Rah men des § 286 ZPO hätte sich das Berufungsgericht ebenfalls mit den Angaben der Beklagten auseinandersetzen und ggf. selbst die informatoris che Anhörung nach § 141 ZPO durchführen müssen, um sich ausgehend von der als richtig erkannten Beweislastverteilung eine Überzeugung nach § 286 ZPO zu bilden. Dass eine Anhörung der Klägerin aufgrund deren Verhandlungsunfähigkeit nicht erfolgen kann, steh t d ies em E r- gebnis auch unter dem Aspekt der Waffengleich heit nicht entgegen. Denn das Gebot der Waffengleichheit führt nicht dazu, dass dann, wenn aus tatsächlichen Gründen nur eine Partei gemäß § 141 ZPO angehört werden kann, auf die A n- hörung dieser Parte i zu verzichten ist. c) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich, weil nicht ausg e- schlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der informatorischen Angaben der Beklagtenseite zu einem anderen als dem au s- geurteilten Ergebnis gelangt wäre. 13 14 - 7 - 3. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit der B e- klagte zu 1 verurteilt worden ist, und die Sache ist an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen. Dose Klinkhammer Schilling Guhling Krüger Vorinsta nzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 27.04.2015 - 9 O 1680/14 (223) - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 04.05.2017 - 2 U 44/15 - 15
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