BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 49/10 Verk374ndet am: 10. Februar 2011 Kirchge337ner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (zu A) BGHR: ja InsO 247 47 Behandelt der Treuh344nder auf ein Treuhandkonto eingezahlte Fremdgelder als eige-nes Verm366gen, kann das im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhandene Restguthaben nicht ausgesondert werden. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 49/10 - LG Frankfurt am Main OLG Frankfurt am Main - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers werden das Urteil des 16. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Febru-ar 2010 und das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. November 2008 aufgehoben. Die Wi-derklage wird im Hauptantrag (Aussonderungsrecht) und im ersten Hilfsantrag (Mitaussonderungsrecht) abgewiesen. Wegen der wei-teren Hilfsantr344ge wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die Revision der Beklagten wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der P. GmbH (fortan: Schuldnerin), das am 1. Juli 2005 er366ff-net worden ist. Die Schuldnerin bot seit 1992 nach Ma337gabe ihrer allgemeinen Gesch344ftsbedingungen (fortan auch: Vertragsbedingungen) Beteiligungen an 1 - 3 - einem Einlagenpool ("Managed Account") an, welche die Anleger am Erfolg oder Nichterfolg der von ihr, der Schuldnerin, betriebenen Optionsgesch344ften teilhaben lie337en. Sie erwirtschaftete bis 1997 hohe Verluste, die sie jedoch ver-schwieg. Ihre auf gef344lschten Kontoausz374gen und Saldenbest344tigungen beru-henden Jahresabschl374sse sowie die Kontoausz374ge und Abrechnungen, welche die Anleger erhielten, wiesen tats344chlich nicht erwirtschaftete Gewinne aus. Zahlreiche Anleger beteiligten sich. Nach den im Strafverfahren gegen leitende Mitarbeiter getroffenen Feststellungen gab es im Zeitraum 1992 bis 2005 mehr als 30.000 Anleger. Allein in der Zeit zwischen dem 12. Juli 2004 und dem 7. Januar 2005 belief sich das Investitionsvolumen auf 123.438.385 200. Die Schuldnerin verwandte die Anlagen im Wesentlichen dazu, Scheingewinne an schon vorhandene Anleger auszuzahlen und sonstige R374ckzahlungen zu leis-ten sowie die eigenen Gesch344ftskosten zu decken. Optionsgesch344fte betrieb sie seit 1997 allenfalls in - bezogen auf die Anlagen - geringem Umfang. Im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens standen noch rund 600.800.000 200 an Einlagen offen; die Kontoguthaben bei Banken und Sparkas-sen im In- und Ausland betrugen demgegen374ber nur 228.058.000 200. Die Beklagte erwarb im Zeitraum von Oktober 2003 bis M344rz 2005 Betei-ligungen in H366he von insgesamt 11.130.000 US-Dollar. Sie nimmt f374r sich ein Aussonderungsrecht in Anspruch, das sich auf s344mtliche Konten der Schuldne-rin erstrecken soll. Ihre Zahlungen hat die Beklagte auf ein "Einzahlungskonto" bei der F. geleistet. "Einzahlungskonten" unterhielt die Schuldnerin auch bei verschiedenen anderen Kreditinstituten. Es handelte sich um "Omnibuskonten", die also jeweils nicht nur einem Anleger zugeordnet, sondern f374r Einzahlungen verschiedener Anleger bestimmt waren. Insgesamt gab es 43 Einzahlungskonten. Auf 33 dieser Konten haben Kunden eingezahlt. Innerhalb der Einzahlungskonten gab es Quer374berweisungen. Von diesen Kon- 2 - 4 - ten aus 374berwies die Schuldnerin die ihr vermeintlich zustehenden Verwal-tungs- und Vertriebsgeb374hren, Gewinnbeteiligungen, Kommissionen und Agio auf ihre Gesch344ftskonten und t344tigte die Auszahlung von Scheingewinnen und sonstige R374ckzahlungen an Anleger. Daneben unterhielt die Schuldnerin eige-ne Gesch344ftskonten. Verschiedentlich kam es zu 334berweisungen von den Ge-sch344ftskonten auf die Einzahlungskonten. Schlie337lich hatte die Schuldnerin bei verschiedenen Brokern Konten zur Durchf374hrung der Termingesch344fte er366ffnet. Nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens hat der Kl344ger s344mtliche Konten aufgel366st. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl344ger zun344chst beantragt festzu-stellen, dass der Beklagten kein Aussonderungsrecht in H366he von 8.932.666,70 200 zustehe. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt festzustellen, dass ihr ein Aussonderungsrecht - hilfsweise ein Mitaussonde-rungsrecht - an den sogenannten Kundengeldern zustehe. Weiter hilfsweise hat sie beantragt, den Kl344ger zu verurteilen, ihr (n344her bestimmte) Ausk374nfte zu erteilen und Rechnung zu legen, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollst344n-digkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern sowie den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag an sie herauszugeben. 3 Das Landgericht hat die Klage als unzul344ssig abgewiesen und auf die Widerklage hin festgestellt, dass der Beklagten dem Grunde nach ein "Ausson-derungsrecht an ihren eingezahlten Kundengeldern" zustehe. Die nur auf die Widerklage bezogene Berufung des Kl344gers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Kl344ger weiterhin die Ab-weisung der Widerklage erreichen. Die Beklagte hat ebenfalls Revision einge-legt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nach-teil erkannt worden ist, und nach ihren Schlussantr344gen in der Berufungsinstanz 4 - 5 - zu erkennen, hilfsweise den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen. Entscheidungsgr374nde: A. Revision des Kl344gers 5 Die Revision des Kl344gers hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der ange-fochtenen Entscheidungen und zur Abweisung der Widerklage im Haupt- und im ersten Hilfsantrag. 6 I. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Widerklage allerdings nicht bereits wegen fehlender Bestimmtheit unzul344ssig. Die Beklagte hat beantragt festzustellen, dass ihr ein Aussonderungsrecht an den "Kundengeldern" zuste-he. Der Begr374ndung der Widerklage und den weiteren Schrifts344tzen erster In-stanz l344sst sich entnehmen, dass mit dem Begriff "Kundengelder" s344mtliche Konten der Schuldnerin gemeint waren, also die Einzahlungskonten, die Ge-sch344ftskonten und die Brokerkonten. Die Beklagte hat diesen Begriff der Vor-schrift des 247 34a WpHG entnommen und die Ansicht vertreten, der Aussonde-rung unterfielen alle Guthaben, Auszahlungsforderungen und sonstige Verm366-genswerte, welche die Schuldnerin als Finanzdienstleister im Rahmen der Ge-sch344ftsf374hrung erlangt habe. Eigenes Geld habe die Schuldnerin nicht gehabt. Damit hat die Beklagte grunds344tzlich alles Geld, was bei Er366ffnung des Insol- 7 - 6 - venzverfahrens vorhanden war, als Aussonderungsgut angesehen. Die Konten, welche die Schuldnerin hielt, sowie die Kontost344nde sind jedenfalls bestimmbar. Ob das Aussonderungsrecht tats344chlich besteht, ist eine Frage der Begr374ndet-heit der Widerklage. II. Das Berufungsgericht hat die Widerklage im Hauptantrag f374r begr374ndet gehalten und dazu ausgef374hrt: Die Beklagte sei nach 247 47 Satz 1 InsO ausson-derungsberechtigt. Bei den Einzahlungs- und den Brokerkonten handele es sich um Treuhandkonten. Dies folge zwar nicht bereits aus 247 34a WpHG, der eine Verpflichtung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur getrennten Ver-wahrung von Kundengeldern begr374nde, nicht aber bestimme, dass Kundengel-der auch bei nicht getrennter Verwahrung Treugut bleibe. Die Schuldnerin und die Anleger h344tten jedoch, wie sich aus den Prospektangaben zum Managed Account und den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ergebe, eine stillschwei-gende Treuhandabrede getroffen. Bei mehreren Treugebern sei eine getrennte Verwahrung nicht erforderlich. Es reiche aus, dass ein Konto als Ganzes von der Treuhandbindung erfasst werde. Die Anleger h344tten ausschlie337lich auf Ein-zahlungskonten gezahlt, die - wie auch die Brokerkonten - von den Gesch344fts-konten der Schuldnerin getrennt worden seien. Dass die Schuldnerin von den Einzahlungskonten Auszahlungen an (Alt-)Anleger geleistet habe, stehe nicht entgegen, weil diese Zahlungen formal betrachtet dem jeweiligen Treuhandauf-trag entsprochen h344tten. Auch wenn die Schuldnerin sich letztendlich nach ei-genem Gutd374nken bedient habe, indem sie Scheingewinne an Anleger ausge-zahlt und auf Scheingewinnen beruhende Provisionen und Geb374hren abge-bucht habe, 344ndere dies hinsichtlich der auf den Konten verbliebenen Betr344ge 8 - 7 - nichts, zumal die Schuldnerin auch insoweit formal in 334bereinstimmung mit den Treuhandauftr344gen gehandelt habe. Eine Vermischung von Eigenverm366gen und Treuhandgeldern habe der Kl344ger nicht dargetan. Schlie337lich scheitere die Annahme einer Treuhand auch nicht an der fehlenden Bestimmbarkeit. Diese sei nicht Voraussetzung einer Treuhand. Dass bislang nicht gekl344rt sei, wie das Aussonderungsrecht der H366he nach zu berechnen sei, schade folglich nicht. Die Guthaben auf den Gesch344ftskonten unterfielen demgegen374ber kei-ner treuh344nderischen Bindung. Die Schuldnerin habe die Gesch344ftskonten als Eigenkonten gef374hrt. Soweit sie Betr344ge von den Einzahlungs- auf die Ge-sch344ftskonten 374bertragen habe, h344tten diese damit die Eigenschaft als Treugut verloren. Der Rechtsgedanke des 247 392 HGB stehe dieser Annahme nicht ent-gegen. 9 Soweit ein Aussonderungsrecht der Beklagten bestehe, beziehe es sich nicht nur auf diejenigen Konten, auf die sie eingezahlt habe. Vielmehr handele es sich bei s344mtlichen Konten um ein einheitliches Treugut, das von der Schuldnerin f374r alle Anleger gemeinsam gehalten worden sei. Der Beklagten stehe schlie337lich ein eigener Aussonderungsanspruch zu, nicht nur ein Mitaus-sonderungsrecht; denn die Anleger h344tten jeweils in Einzelrechtsbeziehungen zur Schuldnerin gestanden. Insbesondere sei jeder Kunde berechtigt gewesen, einzeln die Beteiligung zu k374ndigen und die Herausgabe des Guthabens zu ver-langen. 10 - 8 - III. 11 Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung in wesentli-chen Punkten nicht stand. 12 1. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen stellen die Einzahlungs- und die Brokerkonten der Schuldnerin keine Treuhandkonten dar, die der Ausson-derung der Anleger unterliegen. Aus- oder Mitaussonderungsrechte an den Kontoguthaben bestehen deshalb nicht. a) Der Treuhandvertrag als solcher ist im Gesetz nicht geregelt. Unter welchen Voraussetzungen Treugut gem344337 247 47 InsO in der Insolvenz des Treu-h344nders ausgesondert werden kann, ist ebenfalls nicht geregelt und in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abschlie337end gekl344rt. Das Reichsgericht hat ein Aussonderungsrecht des Treugebers im Konkurs des Treuh344nders dann anerkannt, wenn der Treuh344nder das Treugut aus dem Ver-m366gen des Treugebers 374bertragen erhalten hat (RGZ 84, 214, 216; RGZ 91, 12, 14). Von diesem Grundsatz der Unmittelbarkeit hat der Bundesgerichtshof eine Ausnahme f374r den Fall zugelassen, dass von dritter Seite Geld auf ein An-derkonto eingezahlt oder 374berwiesen wird, das offenkundig zu dem Zweck be-stimmt ist, fremde Gelder zu verwalten. In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die 334berweisung auf ein nicht als Anderkonto eingerichtetes Postscheckkonto gen374gen lassen, sofern die den Zahlungen zugrundeliegen-den Forderungen nicht in der Person des Treuh344nders, sondern unmittelbar in der Person des Treugebers entstanden waren. Sp344ter hat der Bundesgerichts-hof klargestellt, dass die Publizit344t des Treuhandkontos nicht zwingend erfor-derlich ist (zusammenfassend BGH, Urteil vom 1. Juli 1993 - IX ZR 251/92, ZIP 1993, 1185 f mwN). Die Treuhandbindung muss nicht nur f374r einen Treugeber 13 - 9 - bestehen. Notwendig ist lediglich, dass das Konto offen ausgewiesen oder sonst nachweisbar ausschlie337lich zur Aufnahme von treuh344nderisch gebunde-nen Fremdgeldern bestimmt ist (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465, 1466). In diesem Fall erstreckt sich das Treuhandverh344ltnis auch auf von dritter Seite eingegangene Zahlungen, sofern die ihnen zugrunde liegenden Forderungen nicht in der Person des Treuh344nders, sondern unmittel-bar in der Person des Treugebers entstanden sind (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 75/01, BGHZ 155, 227, 231; vom 7. Juli 2005, aaO). b) Hinsichtlich der Einzahlungskonten scheitert ein Aussonderungsrecht der Beklagten daran, dass die Schuldnerin sich nicht an die vertraglichen Ab-sprachen gehalten, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwe-cken verwandt und mit eigenem Geld vermischt hat. 14 aa) Guthaben auf Konten, die auch f374r eigene Zwecke des Treuh344nders genutzt werden, k366nnen in der Insolvenz des Treuh344nders nicht ausgesondert werden (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, NZI 2003, 549, 550). Nutzt der Treuh344nder das Guthaben auf einem (zun344chst) ausschlie337lich f374r Fremdgeld bestimmten und genutzten Konto (auch) f374r eigene Zwecke, entf344llt das Aussonderungsrecht regelm344337ig auch hinsichtlich des verbliebenen, im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhandenen Bestandes. 15 (1) Die Aussonderungsbefugnis des Treugebers ist entscheidend daran gekn374pft, dass der Treuh344nder die Treuhandbindung beachtet. Der Treuh344nder darf nicht ohne Zustimmung des Treugebers 374ber das Treugut - im Falle eines Treuhandkontos 374ber das Guthaben - verf374gen (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, NJW 1996, 1543, 1544). Kennzeichen einer Treuhand-vereinbarung ist, dass die dem Treuh344nder einger344umte Rechtsmacht im In- 16 - 10 - nenverh344ltnis zum Treugeber durch eine schuldrechtliche Treuhandabrede be-schr344nkt ist (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2003 - IV ZR 249/02, BGHZ 157, 178, 182). Es liegt allein beim Treuh344nder, ob er die Bindung respektiert oder sich 374ber sie hinwegsetzt. Das Landgericht hat gemeint, es k366nne nicht der al-leinigen Entschlie337ung des Treuh344nders 374berlassen bleiben, die Rechtsstellung des Treugebers zunichte zu machen. Das Gegenteil ist richtig. Die schuldrecht-liche Treuhandvereinbarung hindert den Treuh344nder gem344337 247 137 BGB nicht daran, wirksam 374ber das Treugut zu verf374gen und damit die Rechte des Treu-gebers zu vereiteln (RGZ 153, 366, 369; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. April 1968 - II ZR 26/67, WM 1968, 649, 650; vom 4. November 1976 - II ZR 50/76, WM 1977, 525, 527; vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, ZIP 1998, 830, 832 f). Handelt es sich bei dem Treugut um eine Sache oder ein Recht, ist es mit der 334bereignung oder 334bertragung auf den Erwerber endg374ltig aus dem Verm366gen des Treugebers ausgeschieden. F374r das Guthaben auf einem Treuhandkonto gilt nichts anderes. Soweit es zweckwidrig verwandt wird, scheidet es aus dem Verm366gen des Treugebers aus. Die Untreue des Treuh344nders hat jedoch auch zur Folge, dass das Konto insgesamt nicht mehr dem Verm366gen des Treuge-bers zugerechnet werden kann. Respektiert der Treuh344nder die treuh344nderi-sche Bindung des Kontos nicht, kann dies auch von seinen Gl344ubigern nicht verlangt werden. Ein Aussonderungsrecht nach 247 47 InsO kommt nur dann in Betracht, wenn der Treuh344nder die Treuhandbindung im Grundsatz beachtet (vgl. Holzer, ZIP 2009, 2324, 2328 f). (2) Ob jegliches Fehlverhalten des Treuh344nders die zur Aussonderung berechtigende Zuordnung des Treuguts zum Verm366gen des Treugebers zer-st366rt oder welche Anforderungen im Einzelfall zu stellen sind, bedarf im vorlie-genden Fall keiner Entscheidung. Die Treuhandbindung besteht jedenfalls dann nicht mehr fort, wenn dem Treuh344nder in Wirklichkeit der Wille fehlt, das Treu- 17 - 11 - gut f374r den Treugeber zu verwalten, und er es stattdessen als eigenes Verm366-gen behandelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht das Interventionsrecht gem344337 247 771 ZPO nur solange, wie der Treuh344nder mit dem Treugut dem Treuhandverh344ltnis entsprechend verf344hrt (BGH, Urteil vom 7. April 1959 - VIII ZR 219/57, WM 1959, 686, 688; vom 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, aaO S. 1544). Im Streitfall hat die Schuldnerin sp344testens im Jahr 1997 den Willen aufgegeben, die Treuhandabreden jedenfalls im Wesent-lichen einzuhalten. Sie hat - wie das Berufungsgericht ausdr374cklich festgestellt hat - die vorhandenen Guthaben nach eigenem Gutd374nken verwandt. Zum einen hat die Schuldnerin in Widerspruch zu der Treuhandabrede Geld von Einzahlungskonten auf ihre Gesch344ftskonten 374berwiesen. Nach Nr. 10 der Vertragsbedingungen hatte sie zwar neben den Anspr374chen auf ein Agio auf die Einzahlung, auf eine Verwaltungsgeb374hr, auf eine Verg374tung f374r die Transaktionskosten sowie auf die Zinsen, welche der Broker auf die bei ihm unterhaltene Reserve an Geldbetr344gen zahlen w374rde, Anspruch auf einen An-teil von 30 v.H. am Gewinn des Kunden pro Abrechnungsperiode. H344tte sie nur die ihr zustehenden Betr344ge den Einzahlungskonten entnommen, h344tte dies am Treuhandcharakter des jeweiligen Kontos m366glicherweise nichts ge344ndert (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1996, aaO). Sie hat jedoch in gro337em Umfang Pro-visionen auf Gewinne berechnet, die sie nicht erzielt, sondern nur vorget344uscht hatte, und diese "Scheinprovisionen" im wirtschaftlichen Eigeninteresse auf ihre Gesch344ftskonten 374berwiesen. Das war ein klarer Versto337 gegen die vertragli-chen Absprachen. 18 Zum anderen hat die Schuldnerin tats344chlich nicht erzielte "Scheinge-winne" an Kunden ausgezahlt. Indem sie einem Anleger einen Anteil an einem tats344chlich nicht erwirtschafteten Gewinn 374berwies, verstie337 sie gegen ihre 19 - 12 - Pflichten aus ihren Vertr344gen mit allen anderen Anlegern. Nach Nr. 1.1 Satz 5 der Vertragsbedingungen war Grundlage der Beteiligung am Managed Account, dass allen Beteiligungen vergleichbare Vertr344ge zu Grunde lagen. Alle Anleger waren im Verh344ltnis ihrer Anteile gleichm344337ig am Gewinn und Verlust der Kol-lektivanlage beteiligt. Unrechtm344337ige Auszahlungen an einen Anleger verringer-ten dann, wenn sie aus Mitteln des Managed Account erfolgten, den Wert der Beteiligungen der anderen Anleger. Es handelte sich um eigenn374tziges Verhal-ten der Schuldnerin, die Auszahlungen deshalb vornahm, um den Anschein hoher Renditen aufrecht zu erhalten und potentielle Neuanleger nicht abzu-schrecken. (3) Auf den vom Berufungsgericht f374r ausschlaggebend gehaltenen Um-stand, dass die Schuldnerin in formaler Kongruenz mit der Treuhandabrede gehandelt habe, kommt es nicht an. Das Aussonderungsrecht folgt aus der treuh344nderischen Bindung, die im Treuhandvertrag vereinbart wird und vom Treuh344nder respektiert werden muss, nicht aus deren Offenlegung. Die Einzah-lungskonten, um die es hier geht, waren nicht als Treuhandkonten gekenn-zeichnet. Die Beklagte beruft sich insoweit gerade auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher die Publizit344t des Treuhandkontos f374r das Aussonderungs- oder Widerspruchsrecht des Treugebers nicht erforderlich ist (BGH, Urteil vom 1. Juli 1993, aaO S. 1185). Diese Rechtsprechung beruht auf der 334berlegung, dass die Verm366gensverh344ltnisse des Schuldners f374r seine Gl344ubiger nicht ohne weiteres durchschaubar sein m374ssen. Der Gl344ubiger muss immer damit rechnen, dass Verm366gensgegenst344nde, die dem 344u337eren Anschein nach dem Schuldner geh366ren, in Wahrheit nicht seinem Vollstre-ckungszugriff unterliegen (BGH, Urteil vom 1. Juli 1993, aaO S. 1186). Kommt es auf die 344u337ere Erkennbarkeit der Verm366genszuordnung nicht an, kann der 20 - 13 - formale Anschein einer abweichenden Verm366genszuordnung gerade kein Aus-sonderungsrecht begr374nden. 21 bb) Zu einer Vermischung von Fremd- mit Eigengeld, die schon f374r sich genommen zum Erl366schen eines etwaigen Aussonderungsrechts an einem Kontoguthaben f374hrt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, NZI 2003, 549, 550; vom 7. Juli 2005 - III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465, 1466), ist es dadurch gekommen, dass die Schuldnerin nach den unangegriffenen Feststel-lungen des Berufungsgerichts 334berweisungen von ihren Gesch344ftskonten auf die Einzahlungskonten vorgenommen hat. Nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Rechtsgutachten handelte es sich im Zeitraum 2000 bis 2005 um insgesamt 926.734,66 200. Das Geld auf den Gesch344ftskonten diente eigenen Zwecken der Schuldnerin. Die R374ck374berweisungen 344nderten nichts an dieser Zweckbestimmung. Das Rechtsgutachten "vermutet", dass es sich inso-weit um tats344chlich erzielte Gewinne handelte, auf welche die Anleger einen Anspruch gehabt h344tten, oder um die R374ckzahlung 374berh366hter Abbuchungen, welche die Schuldnerin den Anlegern ebenfalls geschuldet habe. Feststellun-gen haben die Vorinstanzen hierzu aber nicht getroffen. Selbst wenn die Ver-mutung zutr344fe, w344re die Treuhandbindung der Einzahlungskonten, wie gezeigt, schon mit den von den Treuhandvertr344gen nicht gedeckten Abbuchungen von "Scheinprovisionen" erloschen und k366nnte durch ebenso willk374rliche Erstat-tungsleistungen nicht einseitig wieder hergestellt werden. Demgegen374ber hat die Beklagte in den Vorinstanzen die Ansicht vertre-ten, s344mtliche Konten der Schuldnerin enthielten Aussonderungsgut, weil die Schuldnerin nicht 374ber eigenes Verm366gen verf374gt habe. Tr344fe dies zu, k366nnte von einer Vermischung von eigenem und fremdem Verm366gen nicht gesprochen werden. Entsprechende Feststellungen haben die Vorinstanzen jedoch nicht 22 - 14 - getroffen. Es ist auch weder vorgetragen noch in anderer Weise ersichtlich, dass die Schuldnerin seit ihrer Gr374ndung nie 374ber eigenes Verm366gen verf374gt hat. 23 cc) Ob einzelne Einzahlungen der Beklagten - wie diese in den Tatsa-cheninstanzen behauptet hat - im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens noch in voller H366he unterscheidbar auf einem der Einzahlungskonten vor-handen waren, ist f374r die Entscheidung nicht von Bedeutung. Der Senat hat bereits im Urteil vom 24. Juni 2003 (IX ZR 120/02, aaO) dargelegt, aus welchen Gr374nden eine geteilte Berechtigung von Treuh344nder und Treugeber an aus Ei-gen- und Treugut bestehenden Verm366gensgegenst344nden rechtlich nicht m366g-lich ist. Gelangt Geld auf ein Konto, das kein Treuhandkonto im Sinne der oben dargestellten Grunds344tze ist oder diese Eigenschaft durch die Untreue des Treuh344nders verliert, stellt es kein aussonderungsf344higes Treugut dar. c) Hinsichtlich der Brokerkonten scheidet eine Aussonderungsbefugnis jedenfalls deshalb aus, weil die auf ihnen befindlichen Guthaben weder unmit-telbar von den Anlegern stammten noch auf Forderungen der Anleger direkt eingezahlt worden waren. 24 aa) In Nr. 5.1 der Vertragsbedingungen hat sich die Schuldnerin gegen-374ber den Anlegern verpflichtet, die Konten bei den ausf374hrenden Brokern aus-schlie337lich f374r Gelder des Managed Account zu verwenden und als Treuhand-konten f374r diesen auszuweisen. Hieraus hat das Berufungsgericht den Schluss gezogen, die Brokerkonten h344tten Treuhandkonten dargestellt. Nachpr374fbare Feststellungen hierzu hat es jedoch nicht getroffen. Die zugrunde liegenden Vertr344ge befinden sich nicht bei den Akten. In dem Rechtsgutachten, auf wel-ches sich die Vorinstanzen wegen der Einzelheiten bezogen haben, hei337t es 25 - 15 - ebenfalls, Details seien nicht bekannt. Der Gutachter verweist lediglich auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2002 (ZIP 2002, 1569), nach dessen Tatbestand die Schuldnerin bei einem englischen und einem ame-rikanischen Broker verschiedene als "Gemeinschaftstreuhandkonten" deklarier-te Konten unterhalten habe. bb) Jedenfalls ist auf diese Konten kein unmittelbar von den Anlegern stammendes Geld gelangt. Die Schuldnerin kann 334berweisungen auf die Bro-kerkonten nur von Einzahlungs- oder Gesch344ftskonten aus get344tigt haben, auf denen sich - wie gezeigt - kein aussonderungsf344higes Treugut befand. Soweit auf den Konten auch tats344chlich erzielte Gewinne gebucht worden sind, handel-te es sich um Zahlungen auf Forderungen der Schuldnerin, die bei der Besor-gung der Termingesch344fte im eigenen Namen handeln sollte (Nr. 2.1 der AGB) und - soweit sie 374berhaupt noch Termingesch344fte abschloss - in eigenem Na-men gehandelt hat. 26 2. Weitergehende Rechte der Beklagten folgen hier auch nicht aus 247 34a WpHG in der im Zeitpunkt der Einzahlungen geltenden Fassung vom 21. Juni 2002 (a.F.). Diese Vorschrift bestimmte, dass ein Wertpapierdienstleistungsun-ternehmen, das kein Einlagenkreditinstitut war, Kundengelder unverz374glich ge-trennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern auf Treuhandkonten eines Kreditinstituts zu verwahren hatte; vor der Verwah-rung war dem Kreditinstitut offenzulegen, dass die Gelder f374r fremde Rechnung eingelegt werden. Verh344lt sich ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ent-sprechend, k366nnte der Kunde in der Insolvenz des Wertpapierdienstleistungs-unternehmens ein Aussonderungsrecht an dem jeweiligen Treuhandkonto ha-ben. Die Schuldnerin ist ihren Verpflichtungen aus 247 34a WpHG a.F. jedoch 27 - 16 - nicht nachgekommen. Sie hat weder die Gelder der Anleger voneinander ge-trennt gehalten noch offene Treuhandkonten angelegt. 28 3. Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt ein Aussonderungsrecht schlie337lich auch nicht aus 247 384 Abs. 2 HGB. Der Vertrag zwischen der Beklag-ten und der Schuldnerin war kein Kommissionsvertrag im Sinne der 247247 383 ff HGB. a) Kommission344r ist, wer es gewerbsm344337ig 374bernimmt, Waren oder Wertpapiere f374r Rechnung eines anderen, des Kommittenten, in eigenem Na-men zu kaufen oder zu verkaufen (247 383 Abs. 1 HGB). Der Kommission344r hat das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen (247 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB). 29 b) Die Schuldnerin hat sich vertraglich verpflichtet, im Rahmen einer Ge-sch344ftsbesorgung die Gesch344fte der Beklagten zu f374hren und den von ihr zur Verf374gung gestellten Betrag (ohne Agio) zu verwalten (Nr. 1.1 Satz 1 der Ver-tragsbedingungen). Die Beklagte war jedoch nicht weisungsberechtigt. Dem Vertrage nach beteiligte sie sich mit ihren Einzahlungen an einer Kollektivanla-ge (dem P. Managed Account). Diese sollte aus von verschiedenen Kunden herr374hrenden Einzahlungen bestehen, die miteinander in einem Aus-f374hrungskonto vermischt werden sollten. Die Kollektivanlage sollte von der Schuldnerin "als ein Ausf374hrungskonto gef374hrt und f374r gemeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr. 1.1 Satz 3 und 4 der Vertragsbedingun-gen). Schon diese Vertragsbestimmung schloss ein Weisungsrecht des einzel-nen Kunden aus. Weitere Bestimmungen best344tigen diesen Befund. Die Be-klagte hat die Schuldnerin erm344chtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und Er-kl344rungen abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsm344337igen Gesch344ftsbe- 30 - 17 - sorgung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr. 1.3 der Ver-tragsbedingungen). Die Schuldnerin hatte sich dar374ber hinaus das Recht aus-bedungen, die Einzeldispositionen 374ber die Poolkonten sachverst344ndigen Drit-ten zu 374berlassen und diesen Personen Ermessensvollmacht ("discretionary power") einzur344umen (Nr. 4.1 der Vertragsbedingungen). Der Beklagten blieb demgegen374ber lediglich das Recht, die Gesch344ftsunterlagen des Managed Ac-count auf eigene Kosten durch einen Wirtschaftspr374fer oder vereidigten Buch-pr374fer oder durch eine sonstige zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Per-son einsehen und pr374fen zu lassen. Das reicht an ein Weisungsrecht im Sinne von 247 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB nicht heran. Die Beklagte sollte zwar an dem Ergebnis der jeweiligen Abrechnungsperiode im Verh344ltnis des jeweiligen Wer-tes ihres Anteils zum jeweiligen gesamten Verm366gen des Managed Account zu Beginn der Abrechnungsperiode teilnehmen (Nr. 7 der Vertragsbedingungen). Nimmt der Anleger nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertm344337ig an der Entwicklung der Gesch344ftst344tigkeit des Dienstleisters teil, erf374llt dies nicht die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kommissionsgesch344fts im Sinne der 247247 383 ff HGB (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 15). B. Revision der Beklagten 31 Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. 32 - 18 - I. 33 Die Revision der Beklagten ist zul344ssig. 34 1. Die Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert. a) "Beschwer" ist die nachteilige Abweichung des Inhalts der angefoch-tenen Entscheidung von dem Begehren der Partei (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. Einl. vor 247 511 Rn. 14). Die klagende (oder widerklagende) Partei ist durch das Urteil nur dann beschwert, wenn dieses von dem gestellten Antrag zu ihrem Nachteil abweicht, ihrem Begehren also nicht voll entsprochen worden ist (BGH, Urteil vom 2. Februar 1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 338; vom 29. Juni 2000 - I ZR 29/98, NJW-RR 2001, 620, 621; sog. formelle Beschwer). Das Landgericht hat auf die Widerklage der Beklagten hin festgestellt, dass der Beklagten im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin dem Grunde nach ein Aussonderungsrecht an ihren eingezahlten Kundengeldern zustehe. Nur der Kl344ger hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt, und die Berufung ist zur374ckgewiesen worden. Es geht hier jedoch um ein Feststel-lungsurteil. In einem solchen Fall versagt das Kriterium der formellen Beschwer (Wiezcorek/Sch374tze/Gerkan, ZPO 3. Aufl. Vor 247 511 Rn. 27). Zu pr374fen ist viel-mehr der sachliche Gehalt der Entscheidung, soweit er der Rechtskraft f344hig ist. 35 b) Die Beklagte hat auf Feststellung eines Aussonderungsrechts an den "Kundengeldern" angetragen und hat eine entsprechende Feststellung auch erreicht. Um welche Gelder es sich hierbei handelt, kann nur im Wege der Aus-legung der Klageschrift einerseits und der Urteilsgr374nde andererseits ermittelt werden. Wie gezeigt, hat die Beklagte s344mtliche Konten der Schuldnerin als Treugut angesehen; hierauf bezog sich der Widerklageantrag. Das Landgericht 36 - 19 - hat der Widerklage ohne Einschr344nkungen im Tenor oder in den Gr374nden statt-gegeben. Das Berufungsgericht hat dagegen zwar die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen, in den Urteilsgr374nden aber ausgef374hrt, nur die Einzahlungs- und die Brokerkonten, nicht aber die Gesch344ftskonten stellten der Aussonde-rung unterliegende Treuhandkonten dar. Bei einem Widerspruch zwischen Te-nor und Entscheidungsgr374nden ist grunds344tzlich der Tenor ma337gebend. Hier ist der Tenor jedoch seinerseits auslegungsbed374rftig. Die Urteilsgr374nde lassen mehrfach erkennen, dass das Berufungsgericht den Begriff "Kundengelder" an-ders verstehen wollte, als es das Landgericht getan hat. Die Beklagte muss die M366glichkeit erhalten, noch im laufenden Rechtsstreit den Inhalt der Feststellung klarstellen zu lassen, statt - wie sonst erforderlich - eine neue Feststellungskla-ge erheben zu m374ssen. 2. Die Zulassungsentscheidung, die das Berufungsgericht ausdr374cklich mit den bisher zur Frage der Aussonderung ergangenen divergierenden In-stanzentscheidungen begr374ndet hat, erstreckt sich auch auf die Revision der Beklagten. 37 II. In der Sache bleibt die Revision jedoch ohne Erfolg. Die Vorschriften der 247247 384 ff HGB 374ber das Kommissionsgesch344ft sind hier, wie oben gezeigt, nicht anwendbar. Um Treuhandkonten handelte es sich bei den Gesch344ftskonten der Schuldnerin nicht. 38 - 20 - C. 39 Die Revision der Beklagten ist damit zur374ckzuweisen (247 562 ZPO). Auf die Revision des Kl344gers wird das angefochtene Urteil aufgehoben (247 562 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverh344ltnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eigene Sachentschei-dung zu treffen (247 563 Abs. 3 ZPO). Die auf Feststellung eines Aussonderungs-rechts, hilfsweise eines Mitaussonderungsrechts der Beklagten an den Kun- - 21 - dengeldern gerichtete Widerklage wird unter Aufhebung auch des landgerichtli-chen Urteils abgewiesen. Wegen der noch nicht beschiedenen weiteren Hilfsan-tr344ge wird die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.11.2008 - 2-21 O 298/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.02.2010 - 16 U 176/09 -
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