BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 493/00 Verkündet am: 18. Oktober 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein KO §§ 15, 17; BGB §§ 398, 415 a) Die Vertragsübernahme durch einen Dritten kann unter § 17 KO fallen. b) Zu den Wirkungen einer Konkurseröffnung, wenn der spätere Gemei n - schuldner Verträge veräußert hat und nicht alle Vertragspartner der Ve r - tragsübernahme durch den Erwerber bis zur Konkurseröffnung zug e - stimmt haben. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - IX ZR 493/00 - OLG München LG München I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 5. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehr und Dr. Ganter fr Recht erkannt: Auf die beiderseitigen Rechtsmittel werden - unter deren Zurc k - weisung im brigen - das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberla n - desgerichts Mnchen vom 9. Mrz 2000 teilweise aufgehoben und das der 21. Zivilkammer des Landgerichts Mnchen I vom 28. April 1999 in Nr. II bis V des Tenors teilweise gendert und insoweit wie folgt neu gefaût: Der Beklagte wird verurteilt, der Klgerin darber Auskunft zu e r - teilen, in welchem Umfang er im geschftlichen Verkehr zu Zwe k - ken des Wettbewerbs das in den angefochtenen Urteilen wiede r - gegebene Schreiben vom 2. Juni 1998 versandt hat. Es wird die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Sch a - dens festgestellt, welcher der Klgerin dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, daû der Beklagte in dem Schreiben vom 2. Juni 1998 gegenber allen Adressaten erklrt hat, Wa r - tungsentgelte stnden ab sofort ausschlieûlich und ungekrzt den Aufzugswerken M. zu. Ferner wird die Verpflichtung des Bekla g - ten zum Ersatz des Schadens festgestellt, welcher der Klgerin dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, daû der B e - klagte in dem genannten Schreiben gegenber den Adressaten, - 3 - die dem Übergang der Wartungsvertrge bis zum 27. Mai 1998 zugestimmt hatten, erklrt hat, die zwischen der Klgerin und der Gemeinschuldnerin am 11. Februar 1998 getroffene Vereinbarung sei gegenstandslos, er empfehle, direkt und unmittelbar mit den Aufzugswerken M. einen neuen Wartungsvertrag abzuschlieûen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz trgt die Klgerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5. Die Kosten der zweiten Instanz werden gegeneinander aufgeh o - ben. Die Kosten des Revisionsverfahrens trgt die Klgerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin kaufte durch schriftlichen Vertrag vom 11. Februar 1998 gegen ein Entgelt in Hhe von 14 Mio. DM von der L. (im fo lgenden: L. oder Gemeinschuldnerin) mindestens 2.600 Vertrge, die diese mit ihren Kunden ber die Wartung von Aufzugsanlagen geschlossen hatte. L. verpflichtete sich, die Wartungsvertrge auf die Klgerin mit Wirkung zum 1. Mrz 1998 zu be r - - 4 - tragen und die dazu notwendige Zustimmung der Vertragspartner einzuholen. Mit Schreiben vom Februar und Mrz 1998 wiesen die Klgerin und L. die Kunden auf die Übertragung der Wartungsvertrge hin. Am 27. Mai 1998 wu r - den der Konkurs ber das Vermgen der L. erffnet und der Beklagte, der z u - vor als Sequester ttig gewesen war, zum Konkursverwalter bestellt. Der B e - klagte lehnte mit Schreiben vom selben Tag den Eintritt in den Vertrag vom 11. Februar 1998 ab. Mit Rundschreiben vom 2. Juni 1998 teilte er "nahezu allen" ihm bekannten Wartungskunden seinen Entschluû mit, in die bestehenden Wartungsvertrge der Gemeinschuldnerin einzutreten. Er schrieb unter and e - rem, die zwischen der Klgerin und der Gemeinschuldnerin getroffene Verei n - barung vom 11. Februar 1998 sei gegenstands los; Vertragspartner der Wa r - tungskunden sei er bzw. die von ihm mit der Durchfhrung von Reparaturen und Wartung beauftragte Aufzugstechnik M., der auch ab sofort ausschlieûlich und ungekrzt die Wartungsentgelte zustnden. Die Klgerin sieht in dem Rundschreiben ein wettbewerbswidriges Ve r - halten sowie einen rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausg e - bten Gewerbebetrieb. Mit ihrer Klage begehrt sie noch die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten fr die Schden, die ihr dadurch entstanden sind und noch entstehen werden, daû der Beklagte gegenber (ehemaligen) Wa r - tungskunden der L. behauptet hat, die von dieser und der Klgerin am 11. Februar 1998 getroffene Vereinbarung sei gegenstandslos, dies gelte auch fr den angeblichen Eintritt der Klgerin in bestehende Wartungspflichten, und Wartungsentgelte stnden ab sofort ausschlieûlich und ungekrzt der Au f - zugswerke M. zu, sowie daû er den Wartungskunden empfohlen hat, mit di e - sem Unternehmen direkt und unmittelbar einen neuen Wartungsvertrag abz u - - 5 - schlieûen. Auûerdem verlangt die Klgerin Auskunft ber den Umfang der Ve r - sendung des Schreibens. Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag voll stattgegeben, dem Fes t - stellungsantrag indes nur mit der Maûgabe, daû eine Verpflichtung zum Sch a - densersatz wegen der Empfehlung, einen neuen Wartungsvertrag mit den Au f - zugswerken M. abzuschlieûen, nur hinsichtlich der Kunden bestehe, die bis zum 27. Mai 1998 der Übernahme der Wartungsvertrge durch die Klgerin zugestimmt gehabt htten. Auf die Berufung beider Parteien hat das Ber u - fungsgericht dieses Urteil dahin abgendert, daû der Beklagte der Klgerin in vollem Umfang zum Ersatz des durch das Schreiben vom 2. Juni 1998 entsta n - denen und noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit diese noch im Streit ist. Entscheidungsgrnde: Das zulssige Rechtsmittel hat hinsichtlich der Schadensersatzpflicht teilweise Erfolg. - 6 - A. Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begrndet: Der Beklagte habe den durch die Versendung seines Schreibens vom 2. Juni 1998 der Kl - gerin entstandenen Schaden zu ersetzen, weil er sich zu Zwecken des Wet t - bewerbs und in fahrlssig wettbewerbswidriger Weise an deren gegenwrtige und potentielle Kunden gewandt habe. Dabei habe er rechtlich unzutreffende Ansichten geuûert. Die Veruûerung der Wartungsvertrge an die Klgerin sei nicht "gegenstandslos" gewesen; auch htten die Wartungsentgelte nicht der Aufzugswerke M. zugestanden. Durch diese Äuûerungen habe er die Wartungskunden verunsichert und so mglicherweise ihr "Abspringen" bewirkt. Der Beklagte habe weder die Wartungskunden, die bei Konkurserffnung der Vertragsbernahme bereits zugestimmt gehabt htten, noch diejenigen, die sich noch nicht entschieden gehabt htten, in der geschilderten Weise a n - schreiben drfen. Bezglich der zuletzt genannten Kunden habe ein Schweb e - zustand bestanden, weil sie der Vertragsbernahme immer noch - rckwirkend - htten zustimmen knnen. Daran htten weder die Ablehnung der Erfllung des Veruûerungsvertrages durch den Beklagten noch dessen Eintritt in die Wartungsvertrge etwas gendert. Demgegenber rgt die Revision, das Berufungsgericht habe die rechtl i - chen Wirkungen verkannt, welche die Konkurserffnung gemû §§ 15, 17 KO bei den Wartungsvertrgen sowie dem Übernahmevertrag ausgelst habe. Ver fehlt sei insbesondere die Ansicht, die Wartungskunden htten die Ve r - tragsbernahme durch die Klgerin auch noch nach der Konkurserffnung g e - nehmigen knnen. Das Berufungsgericht habe auûerdem ein erhebliches Mi t - - 7 - verschulden der Klgerin verkannt. Schlieûlich sei der Auskunftsanspruch nicht begrndet, weil die Klgerin die von ihr geltend gemachten Schadensersatza n - sprche auch ohne die Angaben des Beklagten zum Adressatenkreis berec h - nen und geltend machen knne. B. Die Ausfhrungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Übe r - prfung nicht in vollem Umfang stand. I. Zum Schadensersatz 1. Zutreffend haben die Vorinstanzen angenommen, daû sich der B e - klagte durch die Mitteilung in dem Rundschreiben vom 2. Juni 1998, Wa r - tungsentgelte stnden ab sofort ausschlieûlich und ungekrzt den Aufzugswe r - ken M. zu , gemû §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG schadensersatzpflichtig gemacht hat. a) Wie das Landgericht ausgefhrt hat, war diese Mitteilung des B e - klagten irrefhrend i.S.d. § 3 UWG - und zwar in bezug auf alle Wartungsku n - den. - 8 - aa) Entgegen der Ansicht der Revision konnte sich der Hinweis auf die "ab sofort" gegebene Forderungszustndigkeit bei verstndiger Wrdigung nicht nur auf Wartungsleistungen beziehen, welche die Gemeinschuldnerin oder das vom Beklagten eingesetzte Unternehmen erbringen sollte. Vielmehr konnten die Wartungskunden dem Irrtum erliegen, von der Klgerin zwischen dem 1. Mrz und der Konkurserffnung am 27. Mai 1998 im eigenen Namen erbrachte Wartungsleistungen seien nicht ihr, sondern den Aufzugswerken M. zu vergten. bb) Ungeachtet des Konkurses der Gemeinschuldnerin stand diese Ve r - gtung der Klgerin zu. Hatten die Kunden die entsprechenden Leistungen der Klgerin in der Meinung entgegengenommen, diese erbringe sie im eigenen Namen "als Nachfolgerin der L.", lag darin die stillschweigend erteilte Zustimmung zu der Vertragsbernahme (vgl. Staudinger/Busche, BGB 13. Bearb. 1999, Einl. zu §§ 398 ff Rn. 201; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 415 Rn. 5). Dann - und erst recht im Falle einer ausdrcklich erteilten Zustimmung - fielen die Rechte aus den betreffenden Vertrgen nicht in die Masse, weil die Vertragsber- nahme wirksam blieb, soweit sie bis Konkurserffnung bereits vollzogen war (vgl. unten 2 a aa). Hinsichtlich der wirksam bernommenen Wartungsvertrge war die Gemeinschuldnerin bei Konkurserffnung nicht mehr Vertragspartnerin. Soweit es an einer Zustimmung zur Vertragsbernahme fehlt, werden die Gegenleistungen fr die vor Konkurserffnung erbrachten Wartungsle i - stungen nicht von der Erfllungswahl des Beklagten betroffen. Allerdings fallen - wie die Revision mit Recht geltend macht - die entsprechenden Wartungsve r - - 9 - trge grundstzlich unter § 17 KO. Es h andelt sich bei ihnen um auf Dauer a n - gelegte, bei Konkurserffnung beiderseits noch nicht vollstndig erfllte Wer k - vertrge. Die Gemeinschuldnerin sollte die Anlagen der Kunden ber den 27. Mai 1998 hinaus warten; jedenfalls fr diese noch zu erbringenden Le i - stungen standen die Vergtungen der Kunden noch aus. Es ist indessen ane r - kannt, daû bei gegenseitigen Vertrgen, die auf den Austausch teilbarer Le i - stungen gerichtet sind, vor Konkurserffnung erbrachte Leistungen des G e - meinschuldners und deren Gegenleistungen im Falle einer Erfllungswahl des Konkursverwalters nicht von § 17 KO erfaût werden. Eine vorkonkursliche A b - tretung durch den Schuldner bleibt insofern wirksam (BGHZ 129, 336, 340; 135, 25, 26 f.). Eine solche Abtretung war hier mit Wirkung zum 1. Mrz 1998 erfolgt. Dies ergibt sich zum einen aus der im Vertrag vom 11. Februar 1998 bernommenen Verpflichtung, "bis zum 1.3.1998 smtliche vertragsgege n - stndlichen Wartungsvertrge im Original sowie die vorhandenen fr die la u - fende Betreuung der Anlagen erforderlichen kaufmnnischen und technischen Unterlagen ... der Kuferin zu bergeben ...", und zum anderen aus der Mitte i - lung der L. in ihrem Schreiben vom 12. Mrz 1998, bei einer Zahlung auf das angegebene Konto der Klgerin wrde der Kunde "von bestehenden Za h - lungsverpflichtungen uns gegenber aus Ihrem Wartungsvertrag entlastet". b) Der Beklagte handelte schuldhaft, weil er erkennen konnte und mu û - te, daû seine Mitteilung irrefhrend war (vgl. § 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG). Er kannte den Vertrag vom 11. Februar 1998 und die darin erfolgte Abtretung, und er muûte die Rechtsprechung zur Nichtanwendung des § 17 KO im Falle vo r - konkurslicher Teilleistungen kennen. - 10 - c) Die Ansicht der Revision, es sei nicht hinreichend wahrscheinlich, daû die Klgerin durch die Mitteilung ber die Forderungszustndigkeit geschdigt worden sei, ist unzutreffend. Grundstzlich werden im Falle der Verletzung des § 3 UWG in der Rechtsprechung keine hohen Anforderungen an die Wah r - scheinlichkeit eines Schadenseintritts gestellt. Es gengt, daû nach der L e - benserfahrung der Eintritt eines Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist; einer hohen Wahrscheinlichkeit bedarf es nicht (BGH, Urt. v. 24. Mai 2000 - I ZR 222/97, WRP 2000, 1402, 1403). Hier war die Mitteilung geeignet, Kunden zu veranlassen, der Klgerin zustehende Leistungen fr Wartungen, welche vor Konkurserffnung vorgenommen worden waren, nicht zu erbringen. Darin lag zumindest eine Marktverwirrung. Diese darf die Klg e - rin auf Kosten des Beklagten beseitigen, indem sie den Kunden die wahre Rechtslage schildert (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - I ZR 291/98, LM UWG § 1 Nr. 847 m. Anm. Teplitzky; Khler, in Groûkomm. UWG 1991 vor § 13 B Rn. 312 ff. m.w.N.). 2. Durch die weiter in dem Rundschreiben vom 2. Juni 1998 enthaltene Erklrung, der zwischen der Gemeinschuldnerin und der Klgerin geschloss e - ne Übernahmevertrag und der Eintritt der Klgerin in die bestehenden Wa r - tungsverpflichtungen seien "gegenstandslos" , und die Empfehlung, mit den Aufzugswerken M. direkt und unmittelbar einen neuen Wartungsvertrag abz u - schlieûen , hat sich der Beklagte nur in eingeschrnktem Umfang gemû §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG schadensersatzpflichtig gemacht. a) Haftbar ist der Beklagte, soweit das Rundschreiben an Wartungsku n - den gerichtet wurde, die im Zeitpunkt der Konkurserffnung am 27. Mai 1998 - 11 - dem Eintritt der Klgerin anstelle der Gemeinschuldnerin in die Wartungsve r - trge bereits zugestimmt hatten. aa) Gegenber diesem eingeschrnkten Kundenkreis stellte die b e - zeichnete Erklrung eine irrefhrende Angabe ber geschftliche Verhltnisse i.S.d. § 3 UWG dar. Die Angabe war geeignet, bei den Wartungskunden u n - richtige Vorstellungen ber ihren Vertragspartner zu wecken und sie zu Disp o - sitionen zu veranlassen, die sich zu Lasten der Klgerin auswirken konnten. Der Übernahmevertrag und der mit der Zustimmungserklrung der b e - treffenden Kunden bewirkte Eintritt der Klgerin in die Wartungsvertrge waren wirksam - und nicht "gegenstandslos" -, weil beides durch die zeitlich sptere Konkurserffnung nicht berhrt wurde. Allerdings fllt der Übernahmevertrag ebenfalls unter § 17 KO. Es handelt sich um einen zweiseitigen Vertrag zw i - schen dem ausscheidenden und dem eintretenden Vertragspartner, dem der verbleibende Vertragspartner zustimmen muûte. Zwar wird teilweise die A n - sicht vertreten, Sinn und Zweck des § 17 KO erforderten nicht, im Konkurs des aus dem Vertrag hinausstrebenden Teils dem Konkursverwalter ein Wahlrecht einzurumen, ob er den Vertrag erfllen wolle oder nicht (Lange ZIP 1999, 1373, 1380). Sinn und Zweck des § 17 KO sprechen jedoch im Grundsatz d a - fr, daû ein Übernahmevertrag darunter fllt. Oft - so auch hier - hat ein so l - cher Vertrag kaufhnlichen Charakter. Auûerdem enthlt er hufig fr den Fall, daû der andere Vertragspartner nicht zustimmt, eine Erfllungsbernahme. So war es auch vorliegend (vgl. Ziffer 2.1.5 des Übernahmevertrages). Jedenfalls in einem solchen Falle muû der Konkursverwalter die Mglichkeit haben, die (weitere) Erfllung des Vertrages abzulehnen, wenn er sich von ihr fr die Masse keine Vorteile verspricht oder sogar Nachteile befrchtet. Der Übe r - - 12 - nahmevertrag war bis zur Konkurserffnung von beiden Seiten noch nicht vol l - stndig erfllt. Wie sich aus der vereinbarten Erfllungsbernahme ergibt, war L. nicht lediglich gehalten, sich um die Beibringung der Zustimmungserklru n - gen der Wartungskunden zu bemhen; sie schuldete darber hinaus auch den Erfolg. L. hatte noch nicht vollstndig erfllt, solange nicht alle Kunden der Vertragsbernahme zugestimmt hatten, und demgemû hatte die Klgerin den Kaufpreis noch nicht (vollstndig) bezahlt. Auch insoweit gilt jedoch das oben zu den Wartungsvertrgen Gesagte: Soweit ein unter § 17 KO fallender Ve r - trag auf teilbare Leistungen gerichtet ist und der Schuldner vor Konkurserf f - nung bereits Teil leistungen erbracht hat, werden diese und die entsprechenden Gegenleistungen nicht von § 17 KO berhrt. Ob ein bernahmevertrag auch dann von § 17 KO erfaût wird, wenn er in der Form eines "dreiseitigen Vertrags im engeren Sinne" geschlossen wird (vgl. hierzu BGHZ 96, 302, 307; 137, 255, 259; BGH, Urt. v. 18. Oktober 1995 - VIII ZR 149/94, WM 1996, 128, 131; v. 3. Dezember 1997 - XII ZR 6/96, ZIP 1998, 391, 392; Staudinger/Busche, Einl. zu § 398 ff Rn. 201), ist hier nicht zu entscheiden. bb) In dem angegebenen Umfang hat der Beklagte ebenfalls wenigstens einen Marktverwirrungsschaden verursacht. Das Schreiben war geeignet, Ku n - den, welche die Vertragsbernahme durch die Klgerin schon vor der Ko n - kurserffnung genehmigt hatten, zu irritieren und zum "Abspringen" zu vera n - lassen. Auch insofern hat der Beklagte schuldhaft gehandelt (§ 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG; vgl. oben 1 b). cc) Der Mitverschuldenseinwand ist unbegrndet. Da die Kunden die Vertragsbernahme durch die Klgerin auch stillschweigend - z.B. durch En t - gegennahme von Wartungsleistungen seitens der Klgerin (s.o. 1 a) - gene h - - 13 - migen konnten, brauchte sich die Klgerin nicht auf die Aufforderung des B e - klagten einzulassen, diejenigen Kunden zu benennen, die bis zur Konkurse r - ffnung der Vertragsbernahme ausdrcklich zugestimmt hatten. b) Soweit das Rundschreiben an Kunden adressiert war, die dem be r - gang der Wartungsvertrge bis zur Konkurserffnung am 27. Mai 1998 noch nicht zugestimmt hatten, scheidet eine Schadensersatzpflicht jedenfalls ma n - gels Verschuldens (vgl. § 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG) des Beklagten aus. aa) Der Beklagte ist davon ausgegangen, daû die Wartungskunden die Vertragsbernahme durch die Klgerin nach Konkurserffnung nicht mehr w r - den genehmigen knnen. Dies war mglicherweise objektiv falsch. (1) Allerdings hat der erkennende Senat in stndiger Rechtsprechung ausgesprochen, daû die Erfllungsansprche aus beiderseits noch nicht e r - fllten gegenseitigen Vertrgen - vorbehaltlich bereits erbrachter Teilleistungen und der entsprechenden Gegenansprche (vgl. oben 1 a bb) - mit der Erf f - nung eines Konkursverfahrens mit Wirkung gegenber der Konkursmasse "e r - lschen" und durch die Erfllungswahl des Konkursverwalters "neu" entstehen (BGHZ 106, 236, 241 ff.; 116, 156, 158; 129, 336, 338; 135, 25, 26). Danach htten die Wartungsvertrge, deren bernahme von den Kunden nicht vor Konkurserffnung genehmigt worden war, wegen § 15 KO nicht mehr bertr a - gen werden knnen. (2) Indes knnte die von den Kunden auszusprechende Genehmigung rckwirkende Kraft gehabt haben (vgl. Staudinger/Rieble, § 415 BGB Rn. 76; MnchKomm-BGB/Mschel, 4. Aufl. § 415 Rn. 17). Es ist anerkannt, daû die - 14 - Genehmigung einer vor Konkurserffnung vorgenommenen genehmigungsb e - drftigen Verfgung des Gemeinschuldners im allgemeinen zurckwirkt. Wird die Verfgung des Gemeinschuldners genehmigt, ist das betreffende Recht schon vor der Erffnung des Konkursverfahrens aus dem Vermgen des G e - meinschuldners ausgeschieden (BGHZ 137, 267, 280 f; vgl. ferner RGZ 134, 73, 78; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1958 - II ZR 229/57, LM Nr. 2 zu § 15 KO; Ja e - ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 15 Rn. 93; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 15 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 15 KO Anm. 4 c). En t - sprechendes knnte fr den hier zu entscheidenden Fall gelten, daû ein be r - nahmevertrag zwischen dem eintretenden und dem ausscheidenden Vertrag s - partner abgeschlossen wird und der verbleibende Vertragspartner erst nach Erffnung des Konkurses ber das Vermgen des ausscheidenden Vertrag s - partners zustimmt. (3) Andererseits ist Voraussetzung der Rckwirkung einer Genehm i - gung, daû im Zeitpunkt ihrer Vornahme berhaupt noch eine genehmigungsf - hige Verfgung - oder, wie hier, ein genehmigungsfhiger bernahmevertrag - vorliegt. Dies hngt davon ab, welche Rechtswirkungen die Konkurserffnung auf den bernahmevertrag hat. Sind - gemû der Senatsrechtsprechung - die gegenseitigen Erfllungsansprche aus dem bernahmevertrag, soweit sie noch nicht erfllt waren, mit Konkurserffnung erloschen und mangels Erf l - lungsverlangens des Beklagten auch nicht wieder aufgelebt, knnte das Erl - schen der Erfllungsansprche einer Änderung oder Aufhebung des berna h - mevertrages i.S.v. § 415 Abs. 1 Satz 3 BGB gleichstehen. Dann lieûe sich die Meinung vertreten, eine Zustimmung des Vertragspartners zu einer Vertrag s - bernahme durch einen Dritten sei nicht mehr mglich (Staudinger/Rieble, § 415 BGB Rn. 65), auch wenn der bernahmevertrag bis zur Konkurserf f - - 15 - nung in dinglicher Hinsicht so weit vollzogen war, wie das von seiten der Ve r - tragspartner berhaupt mglich und zur Erfllung erforderlich war. Es kommt hinzu, daû der Beklagte Erfllung der Wartungsvertrge gewhlt hatte, so daû die beiderseitigen Erfllungsansprche (soweit es an Leistungen vor Konkur s - erffnung fehlte) nach der Rechtsprechung des Senats "neu" begrndet wo r - den waren. bb) Wenn der Beklagte bei dieser Sach- und Rechtslage davon ausging, nach Konkurserffnung sei eine Zustimmung der Vertragspartner zu der be r - nahme ihrer Vertrge durch die Klgerin nicht mehr mglich, so ist ihm dies nicht als Verschulden vorzuwerfen, auch wenn die Rechtsfrage - was hier einer Entscheidung nicht bedarf - anders zu beantworten sein sollte. II. Zum Auskunftsanspruch Der Beklagte ist zu Recht zu r Auskunft verurteilt worden. Eine Au s - kunftspflicht besteht nach Treu und Glauben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, daû der Berechtigte in entschuldbarer Weise ber Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewi s - sen ist, daû er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Ausknfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (vgl. nur Khler, aaO vor § 13 B Rn. 401). - 16 - Da die Klgerin nicht wissen kann, welche Kunden dem Beklagten b e - kannt waren, und auch nicht, welche von den ihm bekannten Kunden er nicht angeschrieben hat ("nahezu alle" sind nicht alle), besteht das Bedrfnis nach Auskunft nach wie vor. Dem Auskunftsanspruch ist - wie sich aus den Ausf h - rungen zu I.1. ergibt - auch in vollem Umfang und nicht nur insoweit zu en t - sprechen, als er die Kunden betrifft, die bis zur Konkurserffnung der Vertrag s - bernahme bereits zugestimmt hatten. III. Soweit die Verurteilung des Beklagten zu Recht erfolgt ist, wird klarg e - stellt, daû der Beklagte nicht persnlich, sondern als Amtswalter der Masse haftet. Das entspricht dem erklrten Willen der Klgerin. Kreft Kirchhof Fischer Richter am Bundesgerichtshof Dr. Zugehr ist am 31. August 2001 aus dem aktiven Dienst ausgeschieden und daher ver- hindert, seine Unterschrift bei- zufgen. Kreft Ganter
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