BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 493/11 Verkündet am: 19. Februar 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäß § 128 Abs . 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 18. Januar 2013 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klä gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 11. November 2011 aufgeh o- ben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rec hts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Zahlung von Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Immobilienfonds in Anspruch. Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Als im Jahr e 1993 ein Sparbrief in Höhe von 40.000 DM zur Auszahlung fällig wurde, erwarb er nach Be ratung durch die Beklagte am 3. November 1993 Anteile in Höhe von 80.000 DM nebst 5% Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "F . 1 2 - 3 - KG" (nachfolgend: Fonds). In seiner Beteiligungserklärung bestätigte der Kläger, den Emissionsprospekt zur Kenn t- nis genommen zu haben. Ausweislich des Prospektes sollte das Agio einer K a- pitalrücklage zugeführt werden. Au ßerdem sollten " fondsbedingte Kosten " in Höhe von 12,22% des Investitionsvolumens anfallen, in denen 7,15% des I n- vestitionsvolumens für " Eigenkapitalbeschaffung , Platzierungsverpflichtung " enthalten waren. Weiter heißt es im Prospekt: "Damit stehen 87,78% des gesamten Investitionsvolumens unabhängig von der Fonds - konstruktion in unmittelbarem Zusammenhang mit der Errichtung und Nutzung des O b- F . etwa 400 0 Beteiligten drei umfangreiche Dienstleistungspakete: 1. Generelle Expertise, Beratungs - und Vermittlungsleistungen von Banken, Spa r- kassen oder anderen qualifizierten Finanzdienstleistungsunternehmen. 2. erungs - und Einzahlungsg a- Welche Banken, Sparkassen oder Finanzdienstleistungsunternehmen Provisionen in welcher Höhe erhalten sollten, wird im Prospekt nicht angeg e- ben. Zur Finanzierung seiner Beteiligung verwendete der Kläger zu gleichen Teile n den Ertrag des Sparbriefes und die Valuta aus einem Darlehensvertrag mit der Beklagten vom 9. Dezember 1993. Die Beklagte erhielt für die Vermit t- lung der Fondsbeteiligung eine Provision in nicht geklärter Höhe, auf die sie den Kläger nicht hinwies. Un ter anderem deshalb hat d er Kläger die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch ge nommen . Er macht zuletzt einen Schaden geltend, der sich aus dem von ihm aufgewendeten Beteiligungsbetrag zzgl. Agio in Höhe von insg e- samt 42.948,51 5.749,77 in Höhe von 48.698,28 3.245,16 fferenzbetrag in H ö- he von 46.654,12 3 4 - 4 - Zug gegen die Übertragung der Fondsanteile. Ferner macht der Kläger vorg e- richtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 832,88 nebst Zinsen geltend. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung d er Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen den Parteien sei stillsch weigend ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Eine Haftung der Beklagten wegen unterlassener Aufkl ä- rung über im Gesamtaufwand erhaltene Innenprovisionen bzw. Rückvergütu n- gen komme nicht in Betracht. Zwar habe der Kläger nach seinem Fondsbeitritt 5% Agio, mithin eine offen ausgewiesene Provision gezahlt. Diese habe jedoch nicht der Deckung der Eigenkapitalbeschaffungskosten gedient, sondern sei ausweislich der Bilanz der Fondsgesellschaft einer Kapitalrücklage zugeführt worden. Soweit im Fondsprospek t außerdem darauf hingewiesen werde, dass 12,22% des Investitionsvolumens für Beratungs - und Vermittlungsleistungen von Banken, Sparkassen oder anderen Finanzdienstleistungsunternehmen verwendet würden, betreffe dies die Frage, ob die Beklagte Aufklärungsp flic h- 5 6 7 8 - 5 - ten bezogen auf eine ihr gewährte Innenprovision verletzt habe. Unabhängig davon, ab welcher Höhe eine solche offen zu legen sei, reiche es aus, dass die Provision im Prospekt als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung bezeichnet we r- de. Da sowohl im Prosp ekt als auch im Gesellschaftsvertrag ein Investitions - und Finanzierungsplan enthalten sei, in dem die Eigenkapitalbeschaffungsko s- ten aufgeführt würden, sei die Beklagte nicht zu einer weitergehenden Aufkl ä- rung verpflichtet gewesen. Dem Kläger habe der Emi ssionsprospekt so rech t- zeitig vorgelegen, dass er von dessen Inhalt habe Kenntnis nehmen können. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung im en t- scheidenden Punkt nicht stand. 1. Rechtsfehlerfrei und un angegriffen ist das Berufun gsgericht vom Z u- standekommen eines Anlageberatungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgegangen. 2. Das Berufungsurteil ist jedoch mit einem Rechtsfehler behaftet, soweit das Berufungsgericht eine Verletzung der Aufklärungspflichten aus diesem B e- ratungsvertrag in Bezug auf die von der Beklagten vereinnahmte Vermittlung s- provision mit der Begründung verneint hat , dass es sich dabei um eine Inne n- provision gehandelt habe, über die die Beklagte nicht näher habe aufklären müssen. a) Nach de r gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über eine von ihr vereinnahmte Rüc k- vergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. zuletzt Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 9 10 11 12 - 6 - Rn. 17 und vom 11. September 2012 - XI ZR 363/10, BKR 2012, 513 Rn. 16, jeweils mwN). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind dabei - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovis i- onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anleger s erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entst e- hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Em p fehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 und vom 11. September 2012 - XI ZR 363/10, BKR 2012, 513 Rn. 16, jeweils mwN). Demgegenüber handelt es sich bei Innenprovisionen um nicht offen au s- gewiesene Vertriebsprovisionen, die in den Anschaffungs - oder Herstellung s- kosten eines Anlageobjekts - versteckt - enthalten sind. Über ihre Existenz und Höhe ist durch die beratende Bank unter bestimmten Umständen aufzuklären, we il sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der Kapitalanlage haben und eine unte r- blieb ene Aufklärung beim Anleger insoweit eine Fehlvorstellung hervorru fen kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 42 und XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 39 mwN). b) Danach handelt es sich hier bei der von der Beklagten vereinnahmten Provision - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - um eine aufkl ä- rungspflichtige Rückvergütung . Ihr Anfall sowie ihre Gesamthöhe von 12,22% des Investitionsvolumens werden im Prospekt offen als "fondsbedingte Koste n " f ür " Eigenkapitalbeschaffung , Platzierungsverpflichtung" ausgewiesen, die in s- besondere für "Beratungs - und Vermittlungsleistungen von Banken, Sparkassen oder anderen qualifizier t en Finanzdienstleistungsunternehmen" aufgewendet 13 14 - 7 - werden sollen. Bei diesen "fondsbedingten Kosten" handelt es sich folglich um offen ausgewiesene Beratungs - und Vermittlungsgebühren, die der Kunde an Dritte zahlt, die jedoch hinter seinem Rücken teilweise an die beratende Bank zurückfließen. c) Anders als die Revisionserwideru ng meint, ist der Kläger über diesen Umstand auch nicht durch die rechtzeitige Übergabe des Fondsprospekts or d- nungsgemäß aufgeklärt worden, denn im Prospekt wird weder angegeben, dass die Beklagte zu den im Prospekt erwähnten Banken gehört, noch wird dort über die konkrete Höhe der ihr gewährten Provision aufgeklärt. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann die Frage, ob der Schadensersatza n- spruch des Klägers aufgrund der Regelve rjährung (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB) bereits verjährt ist, mangels Festste l- lungen des Berufungsgerichts zu den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. dazu OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2246, rec htskrä f- tig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 ; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. Juli 2011 - 17 U 65/09, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 19. Juni 2012 - XI ZR 300/11 ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE) derzeit nicht beantwortet werden. 15 16 - 8 - IV. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht insbesondere zu beachten haben, dass der erkennende Senat bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN) entschieden und eingehend begründet hat, dass sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidlichen Rechtsirrtum berufen kann. Dass über heimliche Rückflüsse aus offen ausg e- wiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Kläg ers entno m- men werden (Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 1 5 9 Rn. 25, jeweils mwN). Sollte es im weiteren Verfahren auf die Frage der 17 18 - 9 - Kausalität der Aufkl ärungspflichtverletzung der Beklagten für die Anlageen t- scheidung des Klägers ankommen, weist der Senat außerdem auf die Ausfü h- rungen in seinem Urteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff.) hin. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 17.11.2010 - 5 O 46/10 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 11.11.2011 - 3 U 1427/10 -
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