BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 495/12 Verkündet am: 28. Januar 2014 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 249 (Cb); EStG §§ 15, 16 a) Zur Frage der Anrechnung steuerlicher Vorteile auf einen gegen die berate n- de Bank gerichteten Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Bete i- ligung an einem Medienfonds, wenn der Anleger entsprechend dem Fond s- konzept nur einen Teil der Einlage eingeza hlt und durch Verlustzuweisungen Steuervorteile erlangt hat, die oberhalb der tatsächlich geleisteten Einlage und unterhalb der Nominaleinlage gelegen haben. b) Nimmt der Geschädigte im Rahmen der Rückabwicklung einer Fondsbeteil i- gung eine Steuervergünstigung nach § 16 Abs. 4 EStG in Anspruch, muss er sich diesen Vorteil auf seinen Schadensersatzanspruch gegen die beratende Bank nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision de s Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 22. November 2012 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Das Urteil wird insgesamt wie folgt neu g e- fasst: Die Berufung der Bekl agten gegen das Urteil der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin vom 2. November 2011 wird zurückg e- wiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung sei ner Beteil i- gung an der V . 2 GmbH & Co. KG (im Fo l- genden: V 2) in Anspruch. Zwischen den Parteien steht nur noch im Streit, ob sich der Kläger auf den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch steuerliche Vorteile anrechnen lassen muss. 1 - 3 - Der Kläger zeichnete am 16. Mai 2002 nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an V 2 im Nennwert von 50.000 e- chend dem Fondskonzept nur 55% der Nominaleinlage, d.h. 27.500 Agio ein. Der Rest der Einlage sollte nach § 4 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags "aus erwirtschafteten Gewinnen der Gesellschaft nach näherer Bestimmung durch die Komplementärin geleistet werden, wobei sich der auf die Kommandi t- einlage zu leistende Betrag nach dem dem jeweiligen Kommanditisten gemäß § 15 Ziff. 1 zuzuweisenden Gewinn abzüglich der hierauf entfallenden persönl i- chen Einkommensteuer zzgl. Solidaritätszuschlag" bestimmen sollte ; nach § 15 Ziff. 2 haben die Kommanditisten "Anspruch auf Ausschüttung eines Betrages, der erforderlich ist, um die auf ihre Beteiligung an der Gesellschaft entfallende liquide M ittel vorhanden sind". Abweichend hiervon kann die Komplementärin die noch ausstehende Kommanditeinlage auch sofort verlangen, wenn "dies nach ihrem Ermessen aufgrund von Liquiditätsengpässen oder Zahlung s- schwierigkeiten der Gesellschaft erforderlich" gewe sen wäre. In den folgenden Jahren wurden der Einkommensbesteuerung des Kl ä- gers in Bezug auf V 2 für die Jahre 2002 und 2003 anteilige Verluste in Höhe von 46.005 Höhe von insgesamt 20.290 Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abg abe e i- nes Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V 2, Rückzahlung des inve s- tierten Kapitals in Höhe von 29.000 Verzugszinsen, die Freistellung von einer Nachhaftung auf den noch nicht e r- brachten Teil der Kommand iteinlage und die Feststellung, dass die Beklagte 2 3 4 - 4 - verpflichtet ist, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachte i- len aus der Beteiligung an V 2 freizustellen. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hi nsichtlich der Übertragung der Beteiligung an V 2 sowie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage bis auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Beru fung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des we i tergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage in Höhe anzurechnender Steuervorteile von 4.452,76 der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wi e- derherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des ersti n- stanzlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entsch eidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zwar ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zu, weil diese ihre vertragliche Pflicht zur Aufklärung über eine erhaltene Vertriebsprovision schuldhaft verletzt habe. 5 6 7 - 5 - Auf diesen Anspruch müsse er sich aber die von ihm erzielten Steuervorteile aus der Beteiligung an V 2 anrechnen lassen. Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung komme zwar grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des A n- lagegeschäfts zu einer Besteuerung führe, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Etwas anderes gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber dan n, wenn der Schädiger Umstände darlege, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steue r- barkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten habe, die über seine Einla geleistung hinausgegangen seien. So liege der Fall hier. Die Schadensersatzleistung sei zwar als Betriebseinnahme zu versteuern. Aufgrund der Konstruktion des Fonds habe der Kläger aber für das Jahr 2002 eine Verlustzuweisung in Höhe von 92% der Nominalein lage erhalten, während als Anlagebetrag nur 55% der Nominaleinlage zuzüglich 3% Agio zu leisten gewesen seien. Damit müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von außergewöhnlichen Steuervorteilen gesprochen werden. Dies sei auch konsequent, ber uhe doch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf der Grundannahme, dass sich die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung in etwa die Waage hielten. Überschritte n die Verlustzuweisungen bezogen auf den A n- lagebetrag jedoch die 100% - Grenze, sei diese Annahme erschüttert. Etwas a n- deres ergebe sich auch nicht aus der Nachschusspflicht gemäß § 4 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags, weil diese nur im Falle von Liquiditäts schwierigkeiten des Fonds eingreife. Seien wie hier Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt habe, sei eine konkrete Berechnung 8 9 - 6 - vorzunehmen. Diese beinhalte eine Gegenüberstellung der erzielten Steue rvo r- teile und der zu erwartenden Steuernachteile. Die Darlegungs - und Beweislast für die vom Geschädigten erzielten Vorteile trage die Beklagte. Den Anleger treffe lediglich eine sekundäre Behauptungslast, der der Kläger durch Vorlage der Einkommensteuerbe scheide für die Jahre 2002 bis 2010 nachgekommen sei. Unter Zugrundelegung der mitgeteilten Gewinn - und Verlustzuweisungen und der aus den vorgelegten Steuerbescheiden ersichtlichen Spitzensteuer - sätze ergebe sich für die Jahre 2002 bis 2010 ein saldierter Steuervorteil von 15.638,94 von der Klageforderung von 29.000 13.361,06 aber nach Abzu g der Steuern der Betrag von 13.361,06 belaufe sich der Schadensbetrag im Hinblick auf seine steuerliche Gesamtb e- lastung aus Einkommensteuersatz, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer von insgesamt 45,57% auf 24.547,24 ende Anspruch sei daher u n- begründet. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Steuervorteile in Höhe von 4.452,76 n- spruchsmindernd berücksichtigt. 1. a) Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs ersparte Steuern grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind, eine solche Anrechnung a ber nicht in Betracht kommt, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer 10 11 - 7 - Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 f. und vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8; jeweils mwN). Da das Gericht über die H ö- he des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfa lls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errec h- nung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteue rung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 f. und vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8; jeweils mwN). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grun d- lage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der E r- satzleistun g derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 f., 45 f.; vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9 un d vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 43). Die Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen a n- rechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger (BGH, Urte i- le vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26; vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45 und vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 44). b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten für die Anrechnung von Steuervorteilen auf einen Schadensersatzanspruch des Weiter en auch die übrigen allgemeinen Grundsätze der Vorteilsausgleichung. 12 - 8 - Danach sind nur solche Vorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, die in einem adäquat - ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Scha densersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig en t- lasten (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 113 f.; vom 19. Juni 2008 VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 6 f. und vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 mwN). Eine Vorteil s- anrechnung ist daher nicht mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar, soweit die unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verble i- benden Steuervorteile ihre Ursach e in einer Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG haben. Die Tarifermäßigung wird vielmehr dem Steuerpflic h- tigen aus besonderem Anlass gewährt und darf den Schädiger nicht entlasten (BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114, 116; vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 52 mwN). Soweit Steuervorteile aus einer Absenkung des allgemeinen (Spitzen - )Steuersatzes resultieren, sind ebenfalls keine Gründe ers ichtlich, weshalb diese - nach dem Willen des G e- setzgebers allen Steuerpflichtigen gleichermaßen zugutekommende - Vergün s- tigung den Schädiger entlasten soll (BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 28 ff.; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 53 und vom 18. Dezember 2012 II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10). Schließlich weisen Steuervorteile, die ihren Grund in einem gesunkenen pe r- sönlichen Steuertarif aufgrund einer veränderten Einkommenssituation des G e- schädigten hab en, keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schäd i- gungshandlung auf und können den Schädiger daher ebenfalls nicht entlasten (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 40, 54). Aufgrund dessen scheidet auch die vom Landger icht zu Recht vernei n- te Berücksichtigung der Vorteile einer Anwendung von § 16 Abs. 4 EStG aus, 13 - 9 - der bei einer Veräußerung des Betriebs ab Erreichen einer bestimmten Alter s- grenze und im Falle der Berufsunfähigkeit eine Steuervergünstigung vorsieht. Der Fr eibetrag des § 16 Abs. 4 EStG bezweckt, Gewinne aus der Veräußerung kleinerer Betriebe aus sozialen Gründen steuerlich zu entlasten (BR - Drucks. 303/83, S. 25; BFH, BStBl II 1976, 360, 362; Gänger in Bordewin/Brandt, EStG, Stand Juli 2008, § 16 Rn. 244a; Sc hmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 577). Diese Steuervergünstigung wird dem Steuerpflichtigen daher aus b e- sonderen persönlichen Gründen gewährt, was dem Schädiger nicht zugut e- kommen kann. Zudem wird diese Steuervergünstigung dem Berechtigten nur einma lig eingeräumt. Dem Vorteil aus dem Freibetrag stünde daher der Nac h- teil aus dem Verlust dieser Steuervergünstigung für andere in Zukunft gegeb e- nenfalls anfallende Veräußerungs - oder Aufgabegewinne gegenüber. Eine O b- liegenheit des Geschädigten, diesen Vort eil zugunsten des Schädigers endgü l- tig aufzugeben, besteht nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 52 zu § 34 Abs. 3 EStG). Dagegen spricht auch die We r- tung des § 249 Abs. 1 BGB. Nach dem Grundsatz der Naturalrestitutio n hat der Geschädigte Anspruch auf Herstellung des Zustands, der ohne das schädige n- de Ereignis bestünde. Dem geschädigten Anleger muss daher die Möglichkeit, von § 16 Abs. 4 EStG Gebrauch zu machen, erhalten bleiben (so auch KG Be r- lin, WM 2013, 1601, 1605; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20. Juli 2012 23 U 135/11, Umdruck S. 15, n.v.; OLG München, Urteil vom 26. März 2012 17 U 3089/11, Umdruck S . 12 f., n.v. und Beschluss vom 26. Juni 2012 19 U 1048/12, Umdruck S. 5, n.v.; Steinle, DStR 1981, 366, 3 69). c) Hat der geschädigte Anleger Verlustzuweisungen steuermindernd ge l- tend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, una b- hängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwic klung der Fondsbeteiligung dieselben B e- träge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat 14 - 10 - (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 55). Zu b e- rücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige V erlustzuweisung e i- nerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern da r- über hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn - und Verlusta n- teile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 50). Dazu gehören auch ste u- erliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mär z 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925 f.; vom 17. November 2005 III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175 und vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; jeweils mwN). Solche Nachteile können in sbesondere durch die mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene "Übernahme" eines negativen Kapitalkontos durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 19 79 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 9. Dezember 1987 IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221 und vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925 f.; jeweils mwN; vgl. auch BFHE 132, 244, 255 f. ; BFH , BStBl II 1981, 795, 798). Ein negatives Kapitalk onto entsteht bei Fondskonstruktionen der vorli e- genden Art, bei denen die Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114 f.; vom 9. Dezember 1987 IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221; vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925, 1926; vom 14. Januar 2002 II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815 und vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 50; vgl. auch BFH, BStBl II 1993, 96, 97, BStBl II 1994, 564, 565 und BStBl II 2000, 424, 428), in erster Linie durch die 15 - 11 - anfänglichen Verlustzuweisungen. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfallende Verluste weiter erhöhen, aber auch wie nach der vorliegenden Fondskonzeption durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden. Die Übertragung des Fondsanteils ist für den geschädigten Anleger ein steuerbarer Vorgang, der im Fall eines negativen Kapitalkontos zu einem G e- winn führt, den er versteuern muss. Denn für den Anleger ergibt sich ein zu versteuernder Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräu ß e- rungskosten) den Buchwert übersteigt. Im Ergebnis ist dies hier die vom Sch ä- diger zu zahlende Schadensersatzleistung zuzüglich des von diesem übe r- nommenen negativen Kapitalkontos (vgl. BFH, BStBl II 1989, 563, 564; BStBl II 2010, 631 Rn. 33; FG Berlin - Br andenburg, EFG 2012, 1837, 1838; Jooß, DStR 2014, 6, 9; Kobor in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Stand Februar 2013, § 16 EStG Rn. 412, 425; Reiß in Kirchhof, EStG, 12. Aufl., § 16 Rn. 154; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 15a Rn. 215 f.; zum Buch wert des Kapita l- kontos siehe auch BFH/NV 2007, 37, 38; BFH/NV 2010, 2056 Rn. 48; FG Be r- lin - Brandenburg, EFG 2012, 1837 f.; Hessisches FG, EFG 2011, 622, 623; zur Berücksichtigung des Agios als Anschaffungskosten siehe BFH, BStBl II 1980, 499, 500; BStBl II 2001, 24, 26; BStBl II 2006, 847, 850; Finanzgericht des Saarlandes, Urteil vom 13. Februar 1981 I 432/78, juris Rn. 24; Bundesmini s- ter der Finanzen, BStBl I 1976, 283). Die Besteuerung des negativen Kapita l- kontos im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsb eteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung (vgl. BFH, BStBl II 1981, 795, 798; BFH/NV 2006, 11 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221). Der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil wird dadurch gleichsam wieder rückgängig gemacht (BGH, Urteil vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114). 16 - 12 - Ist dagegen das Kapitalkonto des Anlegers trotz der anfänglichen Ve r- lustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negativ, weil dort i n der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen bei dem Anleger ei n- kommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompen siert (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221). Für eine Anrechnung der Steue r- vorteile aus den Verlustzuweisungen bleibt dann kein Raum. Im Fall eines pos i- tiven Kapitalkontos hat der Anleger nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 E StG die Schadensersatzleistung zwar nur unter Abzug des (positiven) Buchwerts des übertragenen Fondsanteils zu versteuern (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925, 1926; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 310, 463 mwN); a uch dadurch erlangt der Anleger aber in schaden s- rechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vo r- teil, weil er zuvor die Gewinne versteuern musste. 2. Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht hier zu Unrecht a n- rechenbare a ußergewöhnliche Steuervorteile angenommen. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann für die Frage des Vorliegens eines außergewöhnlichen Steuervorteils nicht isoliert auf einen Vergleich zwischen der Verlustzuweisung für 2002, die sich nac h seinen Fes t- stellungen auf 92% des Nominalwerts des Kommanditanteils belief, und der tatsächlichen Einlageleistung von 55% zuzüglich 3% Agio abgestellt werden, so dass die Verlustzuweisung unter Berücksichtigung des Agios rechnerisch mehr als 158% der Eig enleistung betragen würde. Vielmehr ist wie oben dargelegt eine Gesamtbetrachtung sämtlicher steuer - und schadensrechtlich relevanter Zahlungsströme vorzunehmen. 17 18 19 - 13 - Danach unterliegt die von der Beklagten geschuldete Schadensersat z- leistung beim Kläger der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, weil er aus der Beteiligung an V 2, einem Medienfonds, Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Ob die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung die Voraussetzungen einer Betrie bsveräußerung oder B e- triebsaufgabe im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt, kann dahinstehen. Die Steuerbarkeit der Ersatzleistung ergibt sich b e- reits aus den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften; § 16 EStG hat ins o- weit l ediglich klarstellende Funktion (BFH, BStBl II 1989, 543, 544; Schmidt/ Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 6). Daneben stellt auch die im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbete i- ligung erfolgende "Übernahme" eines etwaigen negativen Kapitalkontos dur ch die Beklagte einen steuerpflichtigen Gewinn nach § 16 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EStG dar, wodurch der dem Kläger insoweit ursprünglich zugeflo s- sene Steuervorteil aus den Verlustzuweisungen wieder rückgängig gemacht wird. Ob und in welcher Höhe vorliegend (noch) ein negatives Kapitalkonto b e- steht, hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt und lässt sich auch dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Darauf kommt es aber wie oben dargelegt nicht an. Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahms weise e t- was anderes ergeben könnte, hat die darlegungs - und beweispflichtige Bekla g- te nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung nichts anderes aus dem U m- stand, dass die Verlustzuwe isungen in den Jahren 2002 und 2003 von insg e- samt 46.610 29.000 noch bestehender negativer Kapitalsaldo des Klägers unterläge, wie die Revis i- on zu Recht geltend macht , als Teil des Veräußerungsgewinns der Besteu e- 20 21 - 14 - rung, wodurch der (noch bestehende) steuerliche Vorteil aus den Verlustzuwe i- sungen kompensiert würde. b) Soweit sich das Berufungsgericht auf Entscheidungen des Bundesg e- richtshofs stützt, in denen ein außerg ewöhnlicher Steuervorteil jedenfalls dann in Betracht gezogen worden ist, wenn die Verlustzuweisung über die Einlag e- leistung hinausgeht, d.h. 100% der Einlageleistung übersteigt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 55 und vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9; siehe ferner BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520 ), sind diese Entscheidungen vorli e- gend nicht einschlägig. Dort hat sich der Bundesgerichtshof nicht damit befasst, ob und inwieweit ein aufgrund einer nicht vollständigen Einzahlung der Einlage und einer damit einhergehenden über der tatsächlichen Einzahlung liegenden Verlustzuweisung entstandenes negatives Kapita lkonto zu berücksichtigen ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520). Dies ist indes wie oben ausgeführt hier zu bejahen. 22 - 15 - III. Das Berufungsurteil i st demnach aufzuheben, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellu n- gen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das landgeri chtliche Urteil ist zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Wiechers Grüneberg Maihold Matthias Menges Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 02.11.2011 - 38 O 581/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2012 - 12 U 137 /11 - 23
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