BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 5/00 Verkündet am:10. Juli 2003BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein BGB § 675Zu den Pflichten eines Anwalts, der von der Einlegung eines Rechtsmittels gegenein Räumungsurteil abrät.BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - IX ZR 5/00 - OLG Celle LG Hannover - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richternrr! "$#%&'(n)*für Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 15. Dezember 1999 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen anwaltlicherPflichtverletzung in Anspruch. Das Mandat betraf die Verteidigung gegen einRäumungsbegehren der A. ... GmbH (fortan: A. ), von der dieKlägerin in einer Markthalle Gewerbeflächen zum Betrieb eines Käse- und ei-nes Geflügelstandes gemietet hatte. Nachdem die Räumungsklage wegen desKäsestandes in erster Instanz erfolgreich gewesen war, veranlaßte die Klägerindie Beklagte, bei dem Oberlandesgericht zugelassene Rechtsanwälte mit der - 3 -Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung zu beauftragen. Die Berufungwurde eingelegt und führte zur Klagabweisung. Die Klägerin hatte jedoch zwi-schenzeitlich die Gewerbeflächen geräumt, das Inventar verkauft und mit derA. Einvernehmen über einen Nachmieter erzielt.Die Klägerin hat behauptet, sie habe den Käsestand nur geräumt unddas Inventar verkauft, weil die Vollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteilgedroht und die Beklagte ihr geraten habe, den Stand freiwillig zu räumen, umweitere Vollstreckungskosten zu vermeiden.Die Klägerin macht im Wege der Zahlungs- und Feststellungsklage be-reits entstandenen sowie künftigen Erwerbsschaden geltend.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hatden Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und der Fest-stellungsklage stattgegeben.Mit der Revision begehrt die Klägerin Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. - 4 -I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: DieBeklagte habe ihre anwaltlichen Sorgfaltspflichten verletzt, indem sie es ver-säumt habe, eine Entscheidung des Landgerichts über einen Vollstreckungs-schutzantrag der Klägerin herbeizuführen. Ein solcher wäre erforderlich underfolgversprechend gewesen. Der Schadensersatzverpflichtung dem Grundenach stehe nicht entgegen, daß die Klägerin den Käsestand bereits vorDurchführung des Berufungsverfahrens geräumt habe; denn hierzu habe ihrdie Beklagte geraten. Die Prüfung eines Mitverschuldens der Klägerin hat dasBerufungsgericht insgesamt späterer Entscheidung vorbehalten.II.Das Berufungsurteil kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weildas Berufungsgericht über den Feststellungsantrag durch stattgebendes Teil-urteil entschieden und den Grad eines etwaigen Mitverschuldens offengelas-sen hat. Dies war rechtsfehlerhaft. Ein Feststellungsurteil, das unter dem Vor-behalt eines später zu bestimmenden Mitverschuldens ausgesprochen wird, istunzulässig (BGH, Urt. v. 13. Mai 1997 - VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177unter II. 2. b; vgl. auch Urt. v. 14. Februar 1995 - VI ZR 272/93, VersR 1995,706, 707 unter II.1.).Das Berufungsgericht hätte mithin über den Mitverschuldenseinwand derBeklagten befinden müssen. Hierzu bestand Veranlassung, nachdem das - 5 -Landgericht die Klage maßgeblich unter diesem Gesichtspunkt abgewiesenund die Klägerin sich im Berufungsverfahren dagegen zur Wehr gesetzt hatte.III.1. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.),auch soweit durch Grundurteil über den Zahlungsanspruch entschieden wor-den ist. Anderenfalls bestünde die Gefahr, daß das - nach Rechtskraft desGrundurteils - mit dem Betragsverfahren betraute Landgericht anders über denGrad des Mitverschuldens entschiede, als das Berufungsgericht im Rahmendes bei ihm anhängigen Feststellungsantrages (vgl. BGH, Urt. v. 13. Mai 1997,aaO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sie ist nichtzur Endentscheidung reif, weil es an den notwendigen Feststellungen zum Mit-verschulden fehlt (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).2. Das Berufungsgericht wird bei der neuen Verhandlung zu beachtenhaben, daß als Ausgangspunkt für die anwaltliche Pflichtverletzung der Be-klagten in erster Linie die Behauptung der Klägerin in Betracht kommt, die Be-klagte habe ihr zur freiwilligen Räumung des Käsestandes geraten, um weitereKosten zu sparen, weil gegen die Räumung letztlich nichts zu machen sei. Einsolcher Rat hätte gegen die der Beklagten obliegenden Anwaltspflichten ver-stoßen (vgl. zu den Pflichten eines Anwalts nach Abschluß der Instanz BGH,Urt. v. 27. März 2003 - IX ZR 399/99, NJW 2003, 2022, 2023 f). Bis zur Ent-scheidung der Klägerin über die endgültige Durchführung der Berufung mußtedie Beklagte darauf hinwirken, daß keine vollendeten Tatsachen geschaffenwurden. In diesem Rahmen war sie grundsätzlich gehalten, einerseits der mög-lichen Zwangsvollstreckung aus dem gegen Sicherheitsleistung vorläufig voll-streckbaren landgerichtlichen Räumungsurteil mit geeigneten Rechtsbehelfen - 6 -entgegenzutreten und andererseits der Klägerin zu verdeutlichen, daß eineZwangsvollstreckung der A. diese bei erfolgreicher Berufung gemäß § 717Abs. 2 ZPO zum Schadensersatz verpflichtete.Kreft Kirchhof Fischer+#%!&'(n)*
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