BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 50/01 Verkündet am: 14. Mai 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ BGB §§ 138 Bb Abs. 1, 765 1. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mithaftenden sind die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf seinem Grundbesitz ruhenden dinglichen Belastungen grundsätzlich wertmindernd zu berücksichtigen. 2. Ein Interesse des Kreditgebers, sich durch einen an sich wirtschaftlich sinnlosen Bürgschafts- oder Mithaftungsübernahmevertrag vor Verm ö - gensverschiebungen zwischen Eheleuten zu schützen, vermag die Si t - tenwidrigkeit grundsätzlich nur bei einer ausdrücklichen Haftungsb e - schränkung zu vermeiden. Das gilt auch für eine vor dem 1. Januar 1999 übernommene Bürgschaft (Aufgabe von BGH WM 1998, 2327, 2329 f.). BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 50/01 - OLG Dresden LG Leipzig - 3 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 14. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Mller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 21. Dezember 2000 in der berichtigten Fassung vom 24. April 2001 im Kostenpunkt und insoweit au f - gehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur ande r - weiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e - richt zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten ber die Wirksamkeit einer Brgschaft. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: - 4 - Die klagende Sparkasse schloß am 13./14. April 1994 mit der R. Bau... GmbH (nachfolgend: R. GmbH), dem frheren Beklagten zu 1) und einem weiteren Gesellschafter der R. GmbH fnf Darlehensvertrge, darunter einen Kontokorrentkreditvertrag ber einen Höchstbetrag von 200.000 DM zu einem Zinssatz von 12,5% p.a.. Gleichzeitig bernahm die Beklagte zu 2) (nachfolgend: Beklagte), Ehefrau des frheren B e - klagten zu 1), eine selbstschuldnerische Brgschaft bis zum Höchstb e - trag von 100.000 DM zur Sicherung fr alle bestehenden und knftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der Klgerin gegen die Darlehensnehmer. Zuvor hatte die B.bank GmbH eine Ausfallbrgschaft ber 80% fr die gewhrten Kredite bestellt. Nachdem eine Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ber das Vermögen der R. GmbH am 31. Mai 1996 mangels Masse abgelehnt worden war, kndigte die Klgerin smtliche Darlehensvertrge fristlos. In der Folgezeit zahlte die B.bank GmbH der Klgerin einen Betrag von 207.471,01 DM und ermchtigte sie zur gerichtlichen Geltendm a - chung der ihr als Ausfallbrgin zustehenden Forderungen gegen die Darlehensnehmer und die Beklagte als Mitbrgin. Nach Verwertung ve r - schiedener Sicherheiten hat die Klgerin Zahlungsklage erhoben. Die Beklagte, die den Brgschaftsvertrag fr sittenwidrig erachtet, hat u.a. vorgetragen: Ihr gehöre ein sanierungsbedrftiges Mehrfamil i - enhaus, das bei Übernahme der Brgschaft mit einem mit rund 300.000 DM valutierenden Hypothekendarlehen wertausschöpfend bel a - stet gewesen sei. Als teilzeitbeschftigte Lehrerin und Mutter eines si e - benjhrigen Sohnes habe sie im Mrz 1994 1.470 DM netto verdient s o - - 5 - wie mit ihrer Immobilie Mieteinnahmen von 1.232,50 DM erzielt. Die m o - natliche Annuittenrate fr das Hypothekendarlehen habe 2.143 DM b e - tragen. Das Landgericht hat der Klage gege n den frheren Beklagten zu 1) teilweise und der gegen die Beklagte antragsgemß in Hhe von 100.000 DM zuzglich Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist weitgehend erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision der Beklagten ist begrndet; sie fhrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zu ihrem Nachteil erkannt wurde. I. Das Berufungsgericht ha t die Brgschaftsbernahme der Bekla g - ten fr wirksam erachtet und zur Begrndung im wesentlichen ausg e - fhrt: Der Brgschaftsvertrag der Parteien verstoße entgegen der A n - sicht der Beklagten nicht gegen die guten Sitten. Eine krasse finanzielle Überforderung bei Abgabe der Brgschaftserklrung lasse sich nach - 6 - dem Vortrag der Beklagten nicht feststellen. Zwar seien die Mietei n - knfte aus ihrer Immobilie nur zu erzielen, wenn zugleich das auf ihr l a - stende Hypothekendarlehen ordnungsgemû zurckgezahlt werde. S o - lange sie aber mit ihren gesamten Einnahmen und der Schuldentilgung eigenes Vermgen bilden knne, sei die Annahme einer krassen fina n - ziellen Überforderung sachlich nicht gerechtfertigt. Überdies komme nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auch de s - wegen nicht in Betracht, weil das Interesse der Klgerin, sich vor Ve r - mgensverschiebungen zwischen Eheleuten zu schtzen, die Brgschaft rechtfertige. Die vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s vertretene Gegenmeinung berzeuge nicht. Wie die Regeln ber die Anfechtung von Rechtsgeschften des Schuldners in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz zeigten, seien Vermgensverschiebungen unter Eheleuten nicht nur eine abstrakte Mglichkeit, sondern eine von der Rechtsor d - nung wahrgenommene, ernsthaft bestehende Gefhrdung der Glub i - gerinteressen. Wenn ein Glubiger nach den Grundstzen der Priva t - autonomie diesem rechtlich anerkannten Interesse Rechnung trage und sich durch einen Brgschaftsvertrag einen eigenstndigen Zahlungsa n - spruch gegen den finanzschwachen Ehegatten des Hauptschuldners verschaffe, knne die Rechtsordnung diesem Handeln grundstzlich nicht das Urteil der Sittenwidrigkeit entgegenhalten. II. - 7 - Diese Ausfhrungen halten rechtlicher berprfung in entsche i - denden Punkten nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstût der Brgschaftsvertrag der Parteien nach dem streitigen Vorbringen der B e - klagten, von dem fr die Revisionsinstanz auszugehen ist, gegen die guten Sitten und ist infolgedessen nichtig. 1. Nach der inzwischen bereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hngt die Anwe n - dung des § 138 Abs. 1 BGB auf von Kreditinstituten mit privaten Sich e - rungsgebern geschlossene Brgschafts- oder Mithaftungsvertrge r e - gelmûig entscheidend vom Grad des Miûverhltnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfhigkeit des dem Hauptschuldner persnlich nahe stehenden Brgen oder Mitverpflicht e - ten ab (BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; 146, 37, 42; Senatsurteile vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, WM 2002, 125 und vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224). Zwar reicht selbst der Umstand, daû der Betroffene voraussichtlich nicht ei n - mal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfndbaren Teil seines Einkommens oder Vermgens bei Eintritt des S i - cherungsfalles dauerhaft tragen kann, regelmûig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begrnden. In einem solchen Falle krasser finanzieller berforderung ist aber nach der allgemeinen L e - benserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstnde widerleglich zu ve r - muten, daû er die ruinse Brgschaft oder Mithaftung allein aus emoti o - naler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bernommen und der Kr e - - 8 - ditgeber dies in sittlich anstûiger Weise ausgenutzt hat (st.Rspr., siehe Senatsurteile vom 13. November 2001 aaO S. 126 und vom 4. Dezember 2001 aaO). 2. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, war die B e - klagte nach ihrem Vorbringen bei bernahme der Brgschaft vorau s - sichtlich nicht in der Lage, die in den Kreditvertrgen, welche Anlaû der Hchstbetragsbrgschaftserklrung ber 100.000 DM waren, vereinba r - ten Zinsen aus eigenem pfndbaren Einkommen und/oder Vermgen dauerhaft allein zu tragen. Es spricht deshalb eine von der Klgerin zu widerlegende tatschliche Vermutung dafr, daû sie die Brgschaft nur aus emotionaler Verbundenheit mit ihrem Ehemann bernommen hat. a) Nach ihren unwidersprochen geblieb enen Angaben verdiente die Beklagte bei bernahme der Brgschaft im Mrz 1994 als teilzeitb e - schftigte Lehrerin lediglich 1.470 DM netto im Monat. Dieses Einko m - men war unter Bercksichtigung ihrer Unterhaltspflicht gegenber ihrem damals sieben Jahre alten Sohn unpfndbar (§ 850 c Abs. 1 ZPO). Ihren Einknften aus der Vermietung eines Mehrfamilienhauses in Hhe von 1.232,50 DM monatlich standen nach ihrem streitigen Vorbringen Au f - wendungen von 2.143 DM fr Zinsen und Tilgung des angeblich mit rund 300.000 D M valutierenden Hypothekendarlehens gegenber. Diese Au f - wendungen waren, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, no t - wendig, um die Mieteinnahmen erzielen zu knnen. Daû von den Au f - wendungen weniger als 1.232,50 DM monatlich auf Zinsen entfielen, ist nicht festgestellt und angesichts der Hhe des Hypothekendarlehens auch nicht ersichtlich. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist vielmehr - 9 - davon auszugehen, daû von ihren Mieteinnahmen nicht einmal ein Teil zur Bedienung der laufenden Zinsen aus der verbrgten Darlehenssu m - me von 100.000 DM zur Verfgung stand. Die Annahme des Berufung s - gerichts, die Beklagte sei mit Hilfe ihres Arbeitseinkommens und ihrer Mieteinnahmen in der Lage, Vermgensbildung zu betreiben, entbehrt danach jeder Grundlage. b) Auch ber pfndbares Vermgen, das bei der Beurteilung ihrer Leistungsfhigkeit zu bercksichtigen wre, verfgt die Beklagte nach ihren Angaben nicht. Ihr Mehrfamilienhausgrundstck hat nach ihrem unter Beweis gestellten Vorbringen, dem das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rgt, verfahrensfehlerhaft nicht nachgegangen ist, l e - diglich einen Verkehrswert von 300.000 DM und ist wertausschpfend belastet. Diese Belastung ist bei der Beurteilung der Leistungsfhigkeit des Brgen zu bercksichtigen. Der IX. Zivilsenat des Bundesgericht s - hofs hat in zwei lteren Entscheidungen zwar die gegenteilige Ansicht vertreten (BGH, Urteile vom 7. Mrz 1996 - IX ZR 43/95, WM 1996, 766, 768 und vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, WM 1998, 67, 69, i n - soweit in BGHZ 137, 153 f f. nicht abgedruckt). Diese Ansicht ist ang e - sichts der jetzt auch vom IX. Zivilsenat geteilten Auffassung, daû sich die Wirksamkeit einer Brgschaft nur nach der tatschlichen wirtschaftl i - chen Leistungsfhigkeit des Brgen richtet (BGHZ 146, 37, 43 f.; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 298/98, WM 2000, 410, 412), aber berholt. Nach dieser neuen Rechtsprechung ist es allein folgerichtig, das verbrgte Risiko nur um den im Einzelfall effektiv verfgbaren Sich e - rungswert des mitverhafteten dinglichen Vermgens zu mindern, also valutierende dingliche Belastungen vermgensmindernd zu bercksicht i - - 10 - gen. Deren Nichtbercksichtigung widersprche auch der bankblichen Praxis und wrde insbesondere bei wertausschpfenden dinglichen B e - lastungen dazu fhren, daû ein Brge als finanziell leistungsfhig b e - handelt werden mûte, obwohl er dies ersichtlich nicht ist (No b - be/Kirchhof BKR 2001, 1, 9 f.). An der vorgenannten lteren Rechtspr e - chung des IX. Zivilsenats kann deshalb nicht festgehalten werden. Zu dieser Änderung der Rechtsprechung ist der erkennende Senat ohne Anrufung des Groûen Senats fr Zivilsachen gemû § 132 GVG in der Lage, da er nach dem Geschftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs seit dem 1. Januar 2001 an Stelle des IX. Zivilsenats fr Brgschaftss a - chen zustndig ist. c) Aus der maûgeblichen Sicht eines rational handelnden Krediti n - stituts war bei Hereinnahme der Brgschaft im Mrz 1994 auch mit einer alsbaldigen wesentlichen und dauerhaften Verbesserung der Einko m - mens- und Vermgensverhltnisse der Beklagten nicht zu rechnen. A n - gesichts des Alters des von ihr betreuten Sohnes von sieben Jahren e r - schien eine ganzttige berufliche Ttigkeit der Beklagten in naher Z u - kunft vielmehr eher unwahrscheinlich. Daû sich die Einkommens- und Vermgensverhltnisse gnstiger entwickelt htten, als dies bei be r - nahme der Brgschaft zu erwarten war, ist weder substantiiert vorgetr a - gen noch festgestellt, so daû sich die von der Revisionserwiderung e r - rterte Streitfrage, ob auch die finanzielle Situation des Brgen bei Ei n - tritt des Brgschaftsfalles bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit B e - rcksichtigung finden muû, nicht stellt. - 11 - 3. Anders als das Berufungsgericht unter Berufung auf die Rech t - sprechung des vormals fr das Brgschaftsrecht zustndigen IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs angenommen hat, ndert auch ein Interesse des Glubigers, sich vor Vermgensverschiebungen zw i - schen Eheleuten zu schtzen, an der Sittenwidrigkeit einer den brge n - den Ehegatten finanziell kraû berfordernden Brgschaft nichts. be r - dies hat das Berufungsgericht bersehen, daû eine Klage gegen einen kraû finanziell berforderten brgenden Ehegatten auch nach der Rech t - sprechung des IX. Zivilsenats - als derzeit unbegrndet - abzuweisen ist, wenn eine Vermgensverschiebung - wie hier - nicht stattgefunden hat (BGHZ 128, 230, 235 f.; 134, 325, 328 ff.; BGH, Urteil vom 25. November 1999 - IX ZR 40/98, WM 2000, 23, 25). a) Wie der erkennende Senat bereits in seinem Vorlagebeschluû vom 29. Juni 1999 an den Groûen Senat fr Zivilsachen (XI ZR 10/98, WM 1999, 1556, 1558) ausgefhrt hat, rechtfertigt allein das Ziel, etwa i - gen Vermgensverschiebungen vorzubeugen, ein unbeschrnktes Mi t - haftungsbegehren nicht. Ohne besondere, vom Kreditgeber darzulege n - de und notfalls zu beweisende Anhaltspunkte kann grundstzlich nicht davon ausgegangen werden, daû eine kraû berfordernde Brgschaft oder Mithaftungsbernahme inhaltlich von vornherein nur eine erhebl i - che Vermgensverlagerung zwischen Hauptschuldner und Sicherung s - geber verhindern soll. Eine solche Vereinbarung, die der Personals i - cherheit einen ganz besonderen Sinn verleiht, ist keineswegs blich oder den auûerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umstnden zu en t - nehmen. Wer unter Berufung auf den wirklichen Willen verstndiger Vertragsparteien eine solche einschrnkende Auslegung der Brgschaft - 12 - oder Mithaftungsabrede vornimmt, setzt sich daher ber allgemein ane r - kannte Auslegungsgrundstze hinweg und verstût berdies gegen das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion formularmûiger Br g - schafts- oder Mithaftungsvertrge. Nimmt der Kreditgeber den Betroff e - nen - wie hier - in Anspruch, ohne auch nur ansatzweise zu behaupten, daû und in welchem Umfang eine im Verhltnis zur Kreditsumme erhe b - liche Vermgensverschiebung stattgefunden hat, so zeigt auch dieses im Rahmen der Vertragsauslegung zu bercksichtigende nachvertragliche Verhalten (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, WM 1997, 2305, 2306 m.w.Nachw.), daû die Annahme einer stillschweigend getroffenen Haftungsbeschrnkung nicht gerechtfertigt ist. b) Diese Auffassung wird inzwischen im Grundsatz auch vom IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs geteilt. Er sieht sich jedoch daran gehindert, die von ihm fr die Zukunft anerkannten Grundstze auch auf Brgschaftsvertrge aus der Zeit vor dem 1. Januar 1999 anzuwenden (Urteil vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 257/97, WM 1998, 2327, 2329 f.), weil fr die Kreditinstitute nicht hinreichend klar gewesen sei, inwieweit sie ihr Interesse an einem mglichst wirksamen Schutz vor Vermgen s - verschiebungen ber die bloûe Hereinnahme einer Brgschaft hinaus durch geeignete vertragliche Regelungen absichern muûten. Dieser di f - ferenzierenden Betrachtungsweise vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschlieûen. Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit das Vertrauen einer Prozeûpartei in den Fortbestand hchstrichterlicher Rechtsprechung - 13 - berhaupt schutzwrdig ist (siehe dazu Schimansky WM 2001, 1889 ff. m.w.Nachw.). Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es hier nicht entscheidend an, weil sich bei einem vernnftigen Glubiger kein fr e i - nen etwaigen Dispositionsschutz unerlûliches Vertrauen bilden konnte. Der Gesichtspunkt der Verhinderung von Vermgensverschiebungen des Hauptschuldners als ein die Sittenwidrigkeit vermeidendes Moment ist erstmals als Reaktion auf die Grundsatzentscheidungen des Bunde s - verfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214, 229 ff.) und 5. August 1994 (BVerfG NJW 1994, 2749) vom IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bercksichtigt worden (vgl. BGHZ 128, 230, 234 f.; 132, 328, 331; 134, 325, 327 f.). Er hat dabei ausdrcklich der abwe i - chenden Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 120, 272, 278 f. und Urteil vom 22. Januar 1991 - XI ZR 111/90, WM 1991, 313, 315) wide r - sprochen. Der XI. Zivilsenat hat auch in der Folgezeit stets daran fes t - gehalten, daû allein das Ziel, etwaigen Vermgensverschiebungen vo r - zubeugen, ein wirtschaftlich sinnloses Mithaftungsbegehren des Kredi t - gebers grundstzlich nicht rechtfertigt (BGHZ 134, 42, 49; 135, 66, 69; Vorlagebeschluû vom 29. Juni 1999 - XI ZR 10/98, WM 1999, 1556, 1558). Von einer gefestigten hchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bercksichtigungsfhigkeit des Schutzinteresses des Glubigers vor Vermgensverschiebungen ohne eine ausdrckliche Beschrnkung von Brgschaften auf diesen Zweck konnte daher keine Rede sein (Vorlag e - beschluû des erkennenden Senats vom 29. Juni 1999 - XI ZR 10/98, aaO S. 1558 f.; siehe auch Schimansky aaO S. 1892). III. - 14 - Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil insbesondere tatrichterliche Feststellungen zum Wert des Mehrfamilienhauses der B e - klagten, der Valutierung des Hypothekendarlehens und zu den monatl i - chen Zins- und Tilgungslasten der Beklagten bei Abschluû des Brg- - 15 - schaftsvertrages fehlen. Zur weiteren Sachaufklrung war die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Nobbe Mller Joeres Wassermann Mayen
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