BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 50/09 vom 1. Juli 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 2009 durch die Richter Dose, Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dr. Klinkhammer beschlossen: Der Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Ur-teil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 12. Fe-bruar 2009 ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen Sicherheits-leistung durch Bankb374rgschaft gem344337 247 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO, einstweilen einzustellen, wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Der Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Juni 2008 zur R344umung und Herausgabe u.a. der gewerblich gemieteten R344ume nebst Garten mit einer Fl344che von insgesamt ca. 1.036 m262 in B. verurteilt worden. Das Landgericht hat sein Urteil f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt und dem Beklagten einger344umt, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H366he von 10.000 200 abzuwenden, wenn nicht das klagende Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H366he leistet. W344hrend des Berufungsverfahrens hat das Kammerge-richt den Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts vorl344ufig, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung, einzustellen, zu-r374ckgewiesen. 1 - 3 - Mit vorl344ufig vollstreckbarem Vers344umnisurteil vom 20. November 2008 hat das Kammergericht die gegen den R344umungs- und Herausgabeanspruch gerichtete Berufung des Beklagten zur374ckgewiesen. Auf den Einspruch des Beklagten hat es das Vers344umnisurteil mit Urteil vom 12. Februar 2009 insoweit aufrechterhalten. Die Bewilligung einer R344umungsfrist hat es im Hinblick auf ein vorliegendes Gewerberaummietverh344ltnis abgelehnt. Einen erneuten Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts vor-l344ufig, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung, einzustellen, hat es als durch die Entscheidung zur Hauptsache 374berholt behandelt. Das Kammergericht hat sein Urteil f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt und dem Beklagen nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in H366he von 14.000 200 abzuwenden, wenn nicht das klagende Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H366he leistet. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 2 Nach Einlegung und Begr374ndung der Nichtzulassungsbeschwerde bean-tragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts bis zur Entscheidung 374ber die Nichtzulassungs-beschwerde des Beklagten und die sich daran ggf. anschlie337ende Revision oh-ne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung durch Bankb374rg-schaft gem344337 247 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO, einstweilen einzustellen. Zur Begr374n-dung tr344gt er vor, eine Zwangsvollstreckung aus den noch nicht rechtskr344ftigen Entscheidungen f374hre f374r ihn zu einem nicht zu ersetzenden Nachteil, zumal sie dann ihre T344tigkeit einstellen m374sse. Eine Anmietung von Ersatzr344umen sei bislang nicht gelungen und komme wirtschaftlich auch nicht in Betracht. 3 - 4 - II. 4 Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begr374ndet. 5 Wird Revision gegen ein f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rtes Urteil einge-legt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstre-ckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und wenn nicht ein 374berwiegendes Interesse des Gl344ubigers entgegensteht (247 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren 374ber die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (247 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung nicht in Betracht, wenn der Schuldner es vers344umt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gem344337 247 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag m366glich und zumutbar gewesen w344re (vgl. Senatsbeschl374sse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598). An diesen Voraussetzungen f374r die Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Der Beklagte hat im Berufungsrechtszug lediglich beantragt, den Ausspruch zur vorl344ufigen Vollstreckbarkeit im Urteil des Landgerichts dahin abzu344ndern, dass die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des R344umungs- und Herausgabeanspruchs ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wird. Diesen Antrag nach den 247247 719, 707 ZPO hatte das Berufungsgericht zun344chst zur374ckgewiesen. Nach der abschlie337enden Entscheidung 374ber die Berufung hat es den weiteren Antrag zu Recht als 374berholt angesehen. Die Antr344ge nach den 247247 719, 707 ZPO, die nur den Vollstreckungsschutz f374r die Dauer des Beru-fungsverfahrens betreffen und nicht 374ber den Erlass des Berufungsurteils hin-aus wirken, ersetzen jedoch nicht den erforderlichen Antrag nach 247247 712, 714 ZPO dahin, dass das Berufungsgericht dem Beklagten auch bei seiner Ent- 6 - 5 - scheidung Vollstreckungsschutz gew344hren sollte (Senatsbeschl374sse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088, vom 21. September 2005 - XII ZR 126/05 - Grundeigentum 2005, 1347, vom 22. April 2004 - XII ZR 16/04 - GuT 2004, 129 f. und vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598). 7 Den Antr344gen des Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ist nicht zugleich ein Antrag nach 247247 712, 714 ZPO zu entnehmen. Das folgt schon aus dem Wortlaut und der Begr374ndung der Einstellungsantr344ge vom 26. August 2008 und vom 3. Februar 2009. Denn da-nach begehrte der Beklagte lediglich die Einstellung der Zwangsvollstreckung w344hrend des Berufungsverfahrens. Bei dem Schutzantrag nach 247 712 ZPO handelt es sich um einen Sachantrag, der in der m374ndlichen Verhandlung ge-stellt werden muss (Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598). Der Beklagte hat einen solchen Antrag auch in der m374ndli-chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht gestellt. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass es ihm im Berufungs-rechtszug aus besonderen Gr374nden nicht m366glich oder nicht zumutbar gewe-sen sei, einen entsprechenden Schutzantrag bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist (247 714 Abs. 1 ZPO), zu stellen (vgl. 8 - 6 - Senatsbeschl374sse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - FamRZ 1991, 1176, 1177). Dose Wagenitz Fuchs V351zina Klinkhammer Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 30.06.2008 - 12 O 692/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2009 - 8 U 131/08 -
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