BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 50/12 Verkündet am: 12. Juni 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 592, 597 Abs. 2; BGB § 363 Behält sich der Mieter bei der Annahme der Mietsache seine Rechte wegen eines Mangels vor, ist eine spätere Klage auf Zahlung von rückständiger Miete im Urkundenprozess nur dann statthaft, wenn unstreitig ist oder der Vermieter urkundlich beweisen k ann, dass der Mieter trotz des erklärten Vorbehalts die Mietsache als Erfüllung angenommen hat. BGH, Urteil vom 12. Juni 2013 - XII ZR 50/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 2 . Juni 2013 durch den Vorsitzende n Richter D os e und die Richte r Schilling , Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: D ie Revision gegen das Urteil de s 1 . Zivil senats des Oberlande s- gerichts Köln vom 30 . März 20 1 2 wird zurückgewiesen . D i e Kläger in trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie ß- lich der außergerichtlichen Kosten de r Streithelfer in de r Beklagten. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin macht im Urkundenprozess Ansprüche wegen restlicher Miete aus einem gewerbliche n Mietverhältnis sowie Nutzungsentschädigung für die Zeit von August 2010 bis Juni 2011 geltend. Die Streithelferin der Beklagten, eine Gesellschaft mit beschränkter Ha f- tung , deren Anteile u. a. zu 79,02 % von der Stadt K . und zu 20 % vom Land N . gehalten werden, verkaufte a m 18. Dezember 2003 an die Klägerin, eine private Investmentgesellschaft, unbebauten Grundbesitz zu e i- ne m Kaufpreis von rund 67.400.000 e- bauung des Grundbesitzes u.a. mit vier Messehallen mit ca. 76.000 qm Brutt o- grundfläche. 1 2 - 3 - A m 6. August 2004 schloss die Klägerin als Vermieterin mit der Bekla g- ten als Mieterin einen auf 30 Jahre befristeten Mietvertrag über die Anmietung des Grundstücks mit den vier noch zu errichtende n Messehallen zu einer m o- natliche n Miete von 1.725.000,00 i- cher Höhe und Mietnebenkosten. Mit Untermietvertrag vom 11. August 2004 vermietete die Beklagte die von der Klägerin zu errichtenden 4 Messehallen nebst Nebengebäuden an die Streithelferin. Die Klägerin beau ftragte die E . GmbH mit der Durchführung des Bauvo r- habens , die ihrerseits die H . AG mit Generalunternehmervertrag vom 6. August 2004 mit den erforderlichen Planungs - und Bauleistungen beauftragte . A m 30. November 2005 erfolgte die Übernahme des Mietobjek tes durch die Beklagte und die Streithelferin , wobei d as Mietobjekt Mängel auf wies . In einem von der E . GmbH einge leitete n selbständi gen Beweisverfahren gegen die H . AG stellte der Sachverständige einen Mangel an der Kälteanlage und Defizite der Regelung d er Verbraucherkreise der Kälteanlage fest. Die erforde r- lichen Sanierungskosten gab der Sachverständige mit 318.500,00 an . Am 13. Dezember 2007 schloss d ie E. GmbH eine "Vergleichsvereinb a- rung" mit der Streithelferin. Darin waren Regelungen zu den festgestellten bzw. gerügten Übernahme - und Gewährleistungsmängeln und den von der Bekla g- ten insoweit geltend gemachten Mietminderungsrechten sowie sonstigen G e- währleistungs - , Schadensersatz - und Kostenerstattungsansprüchen enthal ten . Am selben Tag schlos sen die Klägerin und die Beklagte einen 5. Nachtrag zum Mietvertrag ab. Dieser enthielt - im Hinblick auf die vorgenannte Vergleichsve r- einbarung - ebenfalls Regelungen zu den geltend gemachten Sachmängeln . 3 4 5 6 7 - 4 - Mit Urteil vom 29. Oktober 2009 stellte d er Geri chtshof der Europäischen Union fest , dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 4 und Art. 11 der Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 ( ABl. L 199 vom 9. August 1993 S. 54 83) zur Koordinierung der Verfa h- ren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen ha be , indem die Beklagte den Mietvertrag vom 6. August 2004 mi t der Klägerin ab geschlossen habe, o h- ne ein Vergabeverfahren nach den genannten Bestimmungen durchzuführen (Rechtssache C - 536/07 - Kommission der E uropäischen Gemeinschaften ./. Bundesrepublik Deutschland - EuZW 2010, 58 ff . ) . Im Hinblick auf diese Entscheidung erklärte d ie Beklagte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 gegenüber der Klägerin die Beendigung, hilfsweise die Kü n- digung des Mietvertrages mi t sofortiger Wirkung und kündigte an, die Mietza h- lungen zum 31. Juli 2010 einzustellen. Ab dem 1. August 2010 leistete die B e- klagte keine Mietzahlungen mehr an die Klägerin. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 kündigte die Klägerin ihrerseits das Mietverhält nis gegenüber der Bekla g- ten fristlos wegen Verzugs mit Mietzahlungen von August bis Oktober 2010. In einem im Mai 2007 eingeleiteten Vorprüfungsverfahren zu einer mögl i- chen Zuwiderhandlung auch gegen die Beihilfevorschriften der Artikel 87 und 88 EG - Ver trag (jetzt Art. 107, 108 AEUV) forderte d ie Europäische Kommission am 1. September 2010 die Bundesregierung unter anderem auf, ein von einem unabhängigen Sachverständigen erstelltes Gutachten vorzulegen, das die Höhe de r Miet e unter Berücksichtigung übli cher Marktbedingungen und vergleichb a- rer Gewerbeimmobilien in ähnlicher Lage feststelle. Ein von der Beklagte n in Auftrag gegebenes Gutachten kam zu dem E r- gebnis, dass die angemessene Ja hresmiete der Liegenschaft zum 1. Dezember 2005 14.750.000,00 . 17.820.000,00 8 9 10 11 - 5 - der Klägerin tatsächlich bezahlten Grundstückskaufpreises betrage . Die Kläg e- rin holte ihrerseits ein Wertgutachten zur Ermittlung der marktgerechten Miet e ein , i n dem d ie Vertragsmiete als marktgerecht bezei chnet wurde . Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin unter Berücksichtigung erbrachte r Teilzahlungen restliche Miete bzw. Nutzungsentschädigung für die Monate A u- gust 2010 bis Juni 2011. Da s Landgericht hat die im Urkundenprozess erhobene K lage gemäß § 597 Abs. 2 ZPO als unstatthaft abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzli ches K lagebegehren weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist unbe gründet. I. Das Berufungsgericht hat seine in ZMR 2012, 701 veröffentlicht e En t- scheidung im Wesentlichen wie folgt begründet : Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs im Urkund enprozess setz e gemäß § 592 S. 1 ZPO voraus, dass sämtliche zur Begrü ndung des A n- spruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Die Klägerin ha be es weder in erster noch in zweiter Instanz vermocht, den ge l- tend gemachten Zahlungsanspruch auf Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) bzw. Nu t- zungsentschädigung (§ 546 a Abs. 1 BGB) urkundlich zu belegen. 12 13 14 15 16 - 6 - Die fehlende Statthaftigkeit erg ebe sich zu m eine n aus dem fehlenden urkundlichen Nachweis der ordnungsgemäßen Übergabe der Mietsache als vertragsgemäße Erfüllung. Entscheidend sei hierbei die Frage, ob die Beklagt e das Mietobjekt zu irgendeinem Zeitpunkt gemäß § 363 BGB " als Erfüllung a n- genommen " habe , ohne die spä ter behaupteten Mängel zu rügen . Leg e man bei der Bewertung die Vorgänge aus November 2005 und D e- zember 2007 zugrunde, sei eine Annahme als Erfüllung i.S.d. § 363 BGB zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Insbesondere beleg t en die von den Parteien vorgele g- ten Urkunden keine solche Annahme als Erfüllung. So sei e n zunächst im Übe r- nahmeprotokoll vom 30. November 2005 unter Ziffer 2. a) und b) Mängel und Restarbeit en geltend gemacht und entsprechende Vorbehalte angemeldet wo r- den , unter anderem auch bezogen auf die Funktionsfähigkeit ( Ziffer 2. a) und die Feinregulierung ( Ziffer 2. b) der Heizungs - und Kälteanlagen. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sic h bei diesen Erklärungen auch nicht um einen bloßen allgemeinen Vorbehalt ohne ausdrückliche Rüge bestimmter Mängel. Allein der Obersatz zu Zi ffer 2. ( " Mä n- gel geltend " ) mache deutlich, dass dieser Passus nicht nur spätere Fu nk - tionsprüfungen ermöglichen soll e . Die in dem Übernahmeprotokoll wiederholt und teilweise doppelt von den Parteien erklärten Vorbehalte zu konkreten Mä n- geln, unter anderem zur Heizungs - und Kälteanlage, k ö nnten bei verständiger Würdigung nur dem Zweck di enen, jedenfalls hinsichtlich der im Vorbehalt n ä- her beschriebenen Teilleistungen keine Annahme als Erfüllung gemäß § 363 BGB (mit entsprechender Beweislastumkehr) eintreten zu lassen. Ansonsten liefe die mehrfache Anmeldung von ausdrücklichen Vorbehalten, auf welche die Miete rin offenkundig großen Wert leg e, rechtlich ins Leere. Zumindest müss t en die betreffenden Abreden im Übernahmeprotokoll als Vorbehalt zur Ermittlung etwaiger Mängel der Kälteanlage verstanden werden. Als weiteren Mangel des Mietobjekts hätten die Parteien die fehlende Sichtbarkeit der Türen in der G e- 17 18 - 7 - bäudeautomation ( Ziffer 2. e) benannt . Auch insoweit hätten die Parteien - jedenfalls zu m Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjekts - eine Erfüllungswi r- kung i.S.d. § 363 BGB aus geschlossen . Aus dem 5. Nachtrag zum Mietvertrag vom 13. Dezember 2007 und der Vergleichsvereinbarung vom selben Tage folg e bezüglich des bestehenden Vorbehalts zur Funktionsfähigkeit der Heizungs - und Kälteanlagen nichts and e- res. Zwar we rd e dort eine verbindliche Neu und Ansprüchen der Mieterin mit allen bis zum 30.11.2007 geltend gemachten D ie konkret in Bezug genommene Regelung in § 3 der Vergleichsvereinbarung erfasse aber gerade nicht die Mängel der Kältea nlage. Die Hinnahme des tatsächlichen Zustandes des Mietobjekts als vertragsgerecht bezieh e sich mithin auch nicht auf die gesondert geregelten Mängel der Kält e- anlagen. Der Verweigerung der Annahme des Mietobjekts als vertragsgerecht k ö nn e auch nicht d er Einwand treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen gehalten werden. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten steh e derzeit noch nicht abschließend fest. Jedenfalls sei allein die Qualität und Bedeutung des Mangels, der in der fehlerhaften Regelung der in sgesamt 61 Ver braucherkreise begründet liege und der u.a. durch eine Änderung der Algorithmen der Kält e- mas chinenregelung behoben werden mü ss e , für den Alltagsbetrieb de s Mieto b- jekts nicht derart unbeachtlich, dass sich die Berufung auf den Fortbestand des Mangels und den betreffenden Vorbehalt als rechtsmissbräuchlich erweise. D ieser Bewertung stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte über 43 Monate hinweg (Januar 2007 bis Juli 2010) die Miete ungemindert ge zahlt und ein Zurückbehaltungsrecht erst im Laufe dieses Urkundenprozesses geltend ge macht hab e. Zwar k ö nn e grundsätzlich die Zahlung des vollen Mietzinses 19 20 21 - 8 - indizieren, dass der Mieter die Leist ung als Erfüllung angenommen habe . Alle r- dings g e lt e dies nicht, wenn der Mieter - wie hier - konkrete Mänge l ge rügt und diese ausdrücklich zum Gegenstand spezifischer Vorbehalte ge macht habe . Zu Recht sei das Landgericht ferner im Hinblick auf die Bedeutung des Art. 108 Abs. 3 S atz 3 AEUV in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektiv i- tätsgrundsatz ( " effet utile " ) davon ausgegangen, dass für den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch der Urkundenprozess nicht statthaft sei . Nach der auch den einzelstaatlichen Gerichten obliegenden besonderen Pflicht zur Vermeidung von Maßnahmen, die zu einer B eihilfengewährung gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV führen, beste he in einem Urkunden verfahren angesichts der dort nur sehr eingeschränkt zulässigen Beweismittel keine ausreichende Aufklärungsmöglichkeit über die Frage, ob die für die Errichtung und Überla s- sung d er Hallen erbrachte Gegenleistung - die geltend gemachte Miete - nicht dem marktüblichen Wert entspr eche und es sich daher um ein e rechtswidrige Beihilfe handele . Ein deutsches Gericht k ö nn e angesichts der europarechtl i- chen Bedeutung nicht allein wegen der prozessualen Besonderheiten des U r- kundenprozesses zu einer Zuerkennung des Zahlungsbegehrens gelangen, wenn bereits jetzt fest stehe , dass die gebotene endgültige Klärung der Frage, ob die geltend gemachte Miete zu einer deutlichen Überzahlung und damit zu einer Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV führe , erst im Nachverfahren erfo l- gen k ö nn e . Die gesamten Vorgänge der vergangenen Jahre, die mit dem Verkauf des Messegeländes am 18. Dezember 2003, dem Neubau der Messehallen und der damit einhergehenden Verm ietung der Neubauten an die Beklagte z u- sammen hi ngen, böten jedenfalls unter zwei Aspekten genügend tatsächliche Anhaltspunkte für einen möglichen Beihilferechtsverstoß, so dass ein nationales 22 23 - 9 - Gericht sich selbständig darüber eine Meinung bilden m ü ss e , ob d ie von der Klägerin geforderte Miete eine Beihilfe i.S.v. Art. 107 AE UV darstelle . Zum einen ha be der Gerichtshof der Europäischen Union in dem Urteil vom 29. Oktober 2009 verbindlich festgestellt, dass das zwischen den Parteien gewählte Investorenmodel l mit einem Grundstückskaufvertrag nebst anschli e- ßender Rückvermietung an die Beklagte (sale and lease back) in Wahrheit e i- nen " öffentlichen Bauauftrag " i.S.d. Art. 1 lit. a) der Richtlinie 93/37 darstell e , dem eine europaweite Ausschreibung gemäß Art. 7 A bs. 4 und Art. 11 dieser Richtlinie h abe vorangehen müssen. Der vergaberechtswidrige Direktabschluss des Mietvertrages vom 6. August 2004 mit der Kläge rin lasse zumindest Raum für die Besorgnis, dass das gewählte Investorenmodell für den Neubau der Nordhal len bewusst " am Wettbewerb vorbei " durchgeführt w o rde n sei mit der weiteren Folge, dass gerade nicht das für die öffentliche Hand günstigste, so n- dern nur ein für den konkreten Investor vorteilhaftes Mo dell gewählt wo rde n sei . Zum anderen ha be die Europ äische Kommission ein Vorprüfungsverfa h- ren eröffnet und bereits in der an die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Anfrage vom 15. Mai 2007 mitgeteilt, dass der Kommission Informationen z u- gegangen seien, " die nahelegen, dass neben einem eventuellen Verst oß gegen die europäischen Vorschriften für das Beschaffungswesen auch eine Zuwide r- handlung gegen die Beihilfevorschriften der Artikel 87 und 88 EG - Vertrag (jetzt Art. 107, 108 AEUV) " vorl ä g en . Der Informationsbedarf habe auch im Septe m- ber 2010 fort bestande n , als die Europäische Kommission im Hinblick auf " neu e- re Entwicklungen weiteren Klärungsbedarf " gesehen habe . Vor dem Hintergrund dieser beiden tatsächlichen Entwicklungen s eien auch die nationalen Gerichte verpflichtet, den Begriff der Beihilfe selbst ausz u- legen und beihilferelevante Sachverhalte hierauf zu untersuchen. Dies sei nicht 24 25 26 - 10 - etwa damit gleichzusetzen, dass eine solche Beihilfe in diesem Verfahrensst a- dium bereits unterstellt we rd e . Die Regeln des Urkund en prozesses b ö ten j e- doch keine geeignete Grundlage zur näheren Überprüfung dieser Frage. II. Die Revision hat keinen Erfolg. 1. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. D as Berufungsgericht hat die im Urteilsausspruch enthaltene Zulassung der Revision nicht eingeschränkt. Zwar ist in den Entscheidungsgründen ausg e- führt, die Frage , ob ein Urkundenprozess statthaft sei , wenn ein möglicher Be i- hilferechtsverstoß einer (oder beider) Parteien zu besorgen sei und ob die R e- geln des Urkundenprozesses eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines m ö g- lichen Beihilferechtsverstoßes böten, sei von grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO . Sollte hierin aus der Sicht des Berufungsgerichts eine Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage liegen, wäre diese aber unbea chtlich. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichthofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Rev isionskläger selbst seine Revision beschränken kön n- te. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruch s- grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276 = NJW 1987, 2586, 2587; Senatsurteil e vom 19. September 2012 - XII ZR 136/10 - FamRZ 2012, 1789 Rn. 8 und vom 15. September 2010 - XII ZR 148/09 - FamRZ 2010, 1888 Rn. 18). 27 28 29 30 - 11 - Danach scheidet hier eine Beschränkung der Zulassung der Revision aus. Bei der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage handelt es sich um e ine Rechtsfrage, die für den gesamten Rechtsstreit entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung alternativ auf zwei voneinander unabhängige Erwägungen gestützt. Zum einen hat es die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses deshalb v erneint, weil die Klägerin eine vorbehaltlose oder mangelfreie Überlassung der Mietsache mit den Mitteln des Urkundenproze s- ses nicht habe beweisen können. Zum anderen hat das Berufungsgericht den Urkundenprozess im Hinblick auf einen mögliche n V erstoß gege n die europ a- rechtlichen Beihilfebestimmungen für nicht s tatthaft angesehen. Wäre die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage dahingehend zu beantworten, dass ein möglicher Beihilferechtsverstoß der Statthaftigkeit eines Urkundenproze s- ses nicht entgeg enstünde, würde allein die weitere Begründung des Berufung s- gerichts den Entscheidungsausspruch tragen. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muss das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (vgl. BGH Urteil vom 21. Sep tember 2006 - I ZR 2/04 - FamRZ 2007, 39 Rn. 20). 2. Das Berufungsgericht hat die Klage schon deshalb zu Recht gemäß § 59 7 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess nicht statthaft zurückgewiesen, weil d ie Kläger in die mangelfreie Übergabe der Mietsache als ans pruchsbegründe n- de Tatsache nicht durch die im Urkundenprozess zulässigen Beweismittel (§ 592 Satz 1 ZPO) bewiesen hat. Auf die zwischen den Parteien streitige Fr a- ge, ob ein Urkundenprozess statthaft ist, wenn ein möglicher V erstoß einer (oder beider) Part eien gegen das EU - Beihilferecht zu besorgen ist und ob die Regeln des Urkundenprozesses eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines möglichen Beihilferechtsverstoßes bieten , kommt es folglich im vorliegenden Fall nicht an. 31 32 33 - 12 - a) Ansprüche auf r ückständige M iete oder auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a Abs. 1 BGB k ö nn en grundsätzlich im Urkundenprozess geltend gemacht werden. Dabei steht der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nicht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Mietsach e Minderung geltend macht oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB erhebt (vgl. Senatsbeschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97 - NJW 1999, 1408). Denn nach den auch im Urkundenprozess geltenden allg e- meinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter zur Begründung des A n- spruchs auf Mietzahlung neben d er Vorl age eines wirksamen Mietvertrages , aus dem sich die Höhe der geschuldeten Miete ergibt, nur mit den im Urku n- denprozess zulässigen Beweismitteln (§ 592 Satz 1 ZPO) nach weisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertragsgemäßem Z u- stand zu überlassen, erfüllt hat ( vgl. Schmidt - Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11 . Aufl. § 535 Rdn. 48; Palandt/Weidenkaff BGB 7 2. Aufl. § 535 R n. 33) , s o- fern dies nicht unstreitig is t (vgl. Thomas /Putzo/Reichold ZPO 34. Aufl. § 592 Rn. 6) . N ach der Überlassung der Mietsache trägt dagegen de r Mieter die B e- weislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angeno mmen hat ( vgl. Senatsurteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 Rn. 24 mwN und BGH Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08 - NJW 2009, 3099 Rn. 9). Stützt der Mieter die Minderung oder die Einrede des nichterfüllten Ve r- trages jedoch auf die Behauptung, die Mietsache sei schon bei der Übergabe fehlerhaft gewesen, folgt aus dieser Beweislastverteilung, dass eine Klage auf Zahlung von Miete oder Nutzungsentschädigung nach § 546 a Abs. 1 BGB im Urkundenprozess nur dann statthaft ist , wen n entweder unstreitig ist, dass der Mieter die Mietsache als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupt e- ten Mängel zu rügen, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mi e- 34 35 - 13 - ters durch Urkunden beweisen kann ( vgl. BGH Urteil e vom 20. Oktober 201 0 - VIII ZR 111/09 - ZMR 2011, 204 Rn. 10 und vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08 - NJW 2009, 3099 Rn. 10). b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festg e- stellt, dass die Klägerin durch die von ihr vorgelegten Urkunden nicht nachwe i- sen konnte, dass die Beklagte die Mietsache als Erfüllung i.S.d. § 363 BGB a n- genommen hat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden . aa) Eine Annahme als Erfüllung liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten bei und nach Entgegennahme der Lei stung zum Ausdruck bringt, dass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäß ansieht (vgl. MünchKommBGB/Fetzer 6. Aufl. § 363 Rn. 3; Palandt/Grün eberg BGB 72. Aufl. § 363 Rn. 2 ) . Einer ausdrücklichen Erklärung des Gläubigers bedarf es hierzu nicht. O b eine Annahme als Erfüllung vorliegt, ist vielmehr aufgrund der jeweil i- gen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (MünchKommBGB/Fetzer 6. Aufl. § 363 Rn. 3) . Dabei schließt ein allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsm ä- ßigkeit der Leistung nicht anerkannt werde, die Annahme als Erfüllung nicht aus (Senatsurteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 Rn. 25). Anders ist es jedoch, wenn der Mieter wegen eines konkreten Mangels der Mietsache einen Vorbehalt erklärt. D enn d amit brin gt er zum Au sdruck, dass er die ihm überlassene Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung a n- sieht. Auf eine Annahme der vom Schuldner erbrachten Leistung als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB kann dann aus dem Verhalten des Gläubigers nicht geschlo s- sen werden (vgl. BGH Urt eil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - NJW 2009, 360 Rn. 15). bb) Anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB ist die Annahme als E r- füllung i.S.v. § 363 BGB zwar kein Rechtsgeschäft, sondern eine tatsächliche 36 37 38 - 14 - Handlung (Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. § 3 63 Rn. 2) . Aufgrund ihrer Wi r- kungen kommt ihr jedoch ein rechtsgeschäftsähnlicher Charakter zu, so dass die Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend herang e- zogen werden können (Bamberger/Roth BGB 3. Aufl. § 363 Rn. 5). Demnach handelt es sich bei der Feststellung , ob der Gläubiger die ihm angebotene Lei s- tung als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB angenommen hat, um eine tatrichterliche Entscheidung , welche nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt. Das Revisions gericht kann daher nur prüfen , ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zugrunde gelegten Ta t- sachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2013 - XII ZB 515/12 - FamRZ 2013, 777 Rn. 14 und Senatsurteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 900 jeweils mwN). Ist die A uslegung rechtsfehlerfrei vorgenommen und führt sie zu einem vertre t- baren Auslegungsergebnis, is t sie für das Revisionsgericht bindend, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint. cc) Einer Überprüfung an diesen Maßstäben hält die tatrichterliche Wü r- digung des Berufungsgerichts stand. (1) Das Berufungsgericht hat aus dem Inhalt de r Übernahmeprotokolle vom 30. November 20 05 geschlossen, dass die Beklagte die Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen und sie diese nur unter Vorbehalt der späteren Beseitigung der gerügten Mängel übernommen hat . Dies ist aus Rechtsgründe n nicht zu beanstanden. Bereits aus dem Wortlaut der Ziffer 8. der beiden Übernahmeprotokolle ergibt sich, dass die Beklagte das Mietobjekt zum Zeitpunkt der Übergabe nicht als vertragsgemäße Leistung annehmen wollte . Dort heißt es jeweils, dass der 39 40 41 - 15 - Mie ter das Mietobjekt nur unter dem Vorbehalt der in weiteren Anlagen und in d en Übernahmep rotokoll en gerügten Mängel n und Restarbeiten übernehme. Wenn das Berufungsgericht a us dieser Regelung in den Übernahmeprotokollen und unter Berücksichtigung der in der Ziffer 2. der Protokolle a ufgeführten M ä n- ge l den Schluss zieht, dass die Beklagte die Mietsache im Zeitpunkt der Übe r- gabe nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen hat, ist dies eine vertretb a- re Auslegung der von der Klägerin vorgelegten Urkunden, die de r revision s- rechtlichen Überprüfung stand hält . Entgegen der Auffassung der Revision sind die entsprechenden Reg e- lungen in den Übernahmeprotokollen nicht zwingend dahingehend zu verst e- hen, dass die Beklagte das Mietobjekt als im wesentlichen vertragsgemä ße Leistung entgegen genommen hat und sich nur wegen geringfügige r Restarbe i- ten und M ängel ihre Rechte gemäß § 536 b Satz 3 BGB vorbehalten wollte. Denn neben den in den Protokollen unter Ziffer 2. a ufgeführten Mängel n hat die Beklagte auch im Hinblick auf umfangreiche weitere Mängel, die in anderen Anlagen und Übernahmeprotokollen dokumentiert worden sind, einen Vorbehalt erklärt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie das Mietobjekt zu diesem Zeitpunkt noch nicht als vertragsgemäße Leistung der Klägerin ansah. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die Beklagte sich in Ziffer 2 b ) und c ) der Übernahmeprotokolle bezüglich der He i- zung und Kälteanlagen nicht nur ihre Mängelr echte für den Fall vorbehalten wollte, dass sich bei de r späteren Überprüfung der Anlage im Volllastbetrieb Fehler zeigen. Die Heizung s - und Kälteanlage konnte aufgrund der jahreszeitl i- chen Witterungsverhältnisse zum Zeitpunkt der Übergabe nicht vollständig auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft werden . Die Bek lagte konnte somit im Übe r- gabezeitpunkt überhaupt nicht beurteilen, ob die für den geplanten Messeb e- trieb besonders wichtige Heizungs - und Kälteanlage mangelfrei erstellt worden 42 43 - 16 - ist. Deshalb hat das Berufungsgericht de n entsprechenden Vorbehalt i n Ziffer 2 b ) der Übergabeprotokolle zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte im Hinblick auf die Bedeutung der Heizungs - und Kälteanlage für die Nutzung der Messehallen die Mietsache zu diesem Zeitpunkt insgesamt nicht als ve r- tragsgemäße Leistung ansehen w ollte. Denn nur durch ein entsprechendes Verständnis dieser Regelung konnte die Beklagte verhindern, dass sie für das Vorliegen eines späteren M angels der Anlage beweispflichtig wird. Legt man die Vereinbarung - wie die Revision meint - dahingehend aus, da ss die Bekla g- te insoweit nur einen Vorbehalt im Sinne von § 536 b Satz 3 BGB erklären wol l- te, wäre sie nach der Annahme der Mietsache trotz des Vorbehalts gehalten, gegebenenfalls das Vorliegen von Mängeln bei einem Voll lastb etrieb der Anl a- ge zu beweisen. Diese Rechtsfolge wollten die Mietvertragsparteien bei der E r- stellung der Übernahmeprotokolle ersichtlich nicht herbeiführen. (2) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe auch durch die Unterzeichnung des 5. Nachtrags zum Mietvertrag die Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung i.S.v. § 363 BGB angenommen, begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. In § 2 des 5. Nachtrags zum Mietvertrag haben die Parteien vereinbart, dass die Mieterin nach Maßgabe der Regelung in § 3 der Vergleichsvereinb a- rung auf die Beseitigung der dort genannten Abnahme - und/oder Gewährlei s- tungsmängel und auf alle hierauf bezogenen Gewährleistungsansprüche ve r- zichtet und insoweit den vorhandenen tatsächlichen Zustand des Mietobjektes als vert ragsgerecht hin nimmt. Schon a us dieser Regel ung ergibt sich im U m- kehrschluss , dass die Beklagte die Mietsache hinsichtlich der weiteren, nicht von § 3 der Vergleichsvereinbarung erfassten Mängeln, nicht als vertragsg e- mäße Leistung ansehen wollte. § 3 der V ergleichsvereinbarung erfasst jedoch gerade nicht die von der Beklagten behaupteten Fehler der Heizung s - und Kä l- 44 45 - 17 - teanlage, sondern bezieht sich nur auf andere Mängel . Soweit in § 1 Ziffer 2 des 5. Nachtrags zum Mietvertrag eine Regelung zu den möglichen Ans pr ü- chen der Beklagten wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit der Heizung s - und Kältean lage enthalten ist, ergibt sich daraus nichts anderes. D ie in dieser Reg e- lung enthaltene Vereinbarung über die Erledigung der Gewährleistungsanspr ü- che der Beklagten haben die Parteien davon abhängig gemacht, dass die se Ansprüche erfüllt worden sind. Diese Voraussetzung ist jedoch nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts in Bezug auf die Heizungs - und Kälteanlage nicht gegeben. Im Ü brigen bezieht sich die se Regelung au ch nicht auf mä nge l- bezogene Ansprüche der Beklagten, soweit sie in der Vergleichsvereinbarung ausdrücklich vorbehalten worden sind. Dort findet sich i n § 2 Ziffer 3 indes eine ausdrückliche Regelung zu möglichen Gewährleistungsansprüchen, falls in de m selb ständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn oder in einem daran anschließenden Hauptsacheverfahren Mängel an der Hei zungs - und Kälteanl a- ge festgestellt werden sollten. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht a us der Gesamtschau dieser Regelung en den Schluss gezogen hat , die Beklagte habe auch bei Abschluss des 5. Nachtrags zum Mietvertrag das Mietobjekt insgesamt nicht als vertragsgemäße Leistung ange sehen . dd) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht ha be der Kläg e- rin zu Unrecht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wegen des verhältnismäßig geringen Aufwandes für die Beseitigung der mögl i- chen Mängel der Heizungs - und Kälteanlage versagt. Zwar ist richtig, dass die von dem Sachverstä ndigen in dem beim Lan d- gericht Köln geführten selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelb e- seitigungskosten nur einen geringen Prozentsatz der Jahresnettomiete ausm a- chen. Für die Beurteilung, ob ein Mangel so unwesentlich ist, dass der Gläub i- 46 47 - 18 - ger sich treuwidrig verhält, wenn er die Annahme der Leistung verweigert, kann jedoch nicht allein auf die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung a b- gestellt werden. Ebenso wie bei der Prüfung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, w o- nach der Besteller die Abnahme des Werks wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern kann (zur Vergleichbarkeit der Annahme als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB und der Abnahme nach § 640 BGB vgl. BGHZ 33, 236 = NJW 1961, 115, 116) , ist vielmehr entscheidend, ob es dem Gläubiger zumutbar ist, t rotz des Mangels die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzune h- men und sich mit den Mängelrechten zu begnügen (Palandt/Sprau BGB 72. Aufl. § 640 Rn. 9). Ob ein Mangel " wesentlich " ist und deshalb zur Verwe i- gerung der Abnahme nach § 640 A bs. 1 Satz 2 berechtigt, bestimmt sich nach der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem seine n Auswirkungen, w o- bei dies unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden ist (vgl. BGH Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 185 /90 - NJW 1992, 2481 zu § 12 Nr. 3 VOB/B). Daher hat das Berufungsgericht zu Recht berücksichtigt, dass die von der Beklagten gerügten Mängel der Heizung s - und Kälteanlagen für den Betrieb der Messehallen von erheblicher Bedeutung sind. Der Höhe etwaig er Mange l- beseitigungskosten kommt insoweit nur e ine untergeordnete Bedeutung zu . Entscheidend ist vielmehr, in welchem Maße die Gebrauchsfähigkeit der Mie t- sache durch den Mangel beeinträchtigt ist. ee ) Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsge richt habe die von der Beklagten über einen Zeitraum von 43 Monaten erbrachten ungemi n- dert en Mietzahlungen fehlerhaft bewertet, kann sie damit ebenfalls keinen E r- folg haben . 48 49 - 19 - Da sich die Beklagte sowohl in den Übernahmeprotokollen vom 30. N o- vember 2005 als auch in dem 5. Nachtrag zum Mietvertrag ihre Gewährlei s- tungsrechte bezüglich der Heizungs - und Kälteanlage ausdrücklich vorbehalten hat (vgl. § 536 b Satz 3 BGB), könnte die ungeminderte Zahlung der Miete in dem Zeitraum von Januar 2007 bis Juli 2010 nur unter den strengeren Vorau s- setzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts dazu führen, dass die Klägerin der Beklagten den Einwand der unzulässigen Rechtsausüb ung entgegen halten kann (vgl. BGH Urteil vom 16. Juli 2003 VIII ZR 274/02 - NJW 2003, 2601, 2603). Danach kann der Umstand , dass ein Mieter über längere Zeit die Miete ungemindert zahlt, obwohl ihm das V orliegen eines M angels bekannt ist, zwar grundsätzlich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründen , wen n sich der Mieter zu einem späteren Zeitpunkt auf den Mangel beruft . En t- scheidend sind hierbei aber die jeweiligen Umstände des Einzelfalls. Hat, wie im vorliegenden Fall, der Mieter bei der Übergabe der Mietsache den Mangel ausdrücklich gerügt , genügt all ein die ungekürzte Zahlung der Miete über einen längeren Zeitraum hierfür nicht . Insbesondere wenn der Mieter die Mietsache nicht vorbehaltlos entgegengenommen hat und zwischen den Mietvertragspa r- teien streitig ist, ob die Mietsache mangelbehaftet ist, erw eckt der Mieter durch 50 51 - 20 - die ungekürzte Zahlung der Miete kein schützenswertes Vertrauen des Vermi e- ters dahingehend, dass auch in Zukunft keine M ängelr echte mehr geltend g e- ma ch t we rd e n . Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstan zen: LG Köln, Entscheidung vom 30.08.2011 - 5 O 299/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 30.03.2012 - 1 U 77/11 -
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