BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 5/04 Verk374ndet am: 25. Oktober 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EGBGB Art. 17 Abs. 1 Satz 2; Art. 3 Nr. 2 Buchst. b des italienischen Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember 1970 zur Regelung der F344lle der Eheaufl366sung (in der Fassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6. M344rz 1987) a) Soweit Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts vorsieht, wenn die Ehe auf den Antrag des deutschen oder ehemals deutschen Ehegatten nach dem prim344r berufenen ausl344ndischen Recht nicht geschieden werden kann, kommt es f374r diese Voraussetzung auf den Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung an, nicht auf den Zeitpunkt der Rechtsh344ngigkeit des Scheidungsantrages. b) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB f374hrt nicht schon immer dann zur Anwendung deutschen Sachrechts, wenn die Ehe nach dem ausl344ndischen Recht derzeit noch nicht geschieden werden kann, etwa weil die nach diesem Recht erfor-derliche Trennungszeit noch nicht abgelaufen ist. Kann die Ehe nach dem ausl344ndischen Recht derzeit nur deshalb noch nicht geschieden werden, weil der Antragsteller es vers344umt hatte, das ihm zumut-bare, nach dem ausl344ndischen Recht f374r den Beginn der Frist ma337gebliche Trennungsverfahren einzuleiten, rechtfertigt dies nicht die Scheidung nach deutschem Recht. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 5/04 - OLG Hamm AG Dortmund - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2003 wird auf Kosten der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Antragstellerin begehrt, ihre am 6. August 1994 in Italien geschlos-sene, kinderlos gebliebene Ehe nach deutschem Recht zu scheiden. Sie ist Deutsche, der Antragsgegner Italiener. Bis zur Trennung im Juni 1995 lebten die Parteien in Italien, die Antragstellerin seitdem in Deutschland. 1 Ihren Scheidungsantrag vom 7. Juni 1999 hatte die Antragstellerin zu-n344chst nicht weiter betrieben, nachdem sie mit Schriftsatz vom 7. September 2000 mitgeteilt hatte, mit dem Antragsgegner Einvernehmen dar374ber erzielt zu haben, ein Scheidungsverfahren in Italien durchzuf374hren. 2 Im April 2002 nahm die Antragstellerin das Verfahren wieder auf. Auf den Hinweis des Familiengerichts, dass italienisches Recht anzuwenden sei, wel-ches eine gerichtliche Feststellung der mindestens dreij344hrigen Trennung vor- 3 - 3 - aussetze, beantragte sie in der m374ndlichen Verhandlung vom 15. August 2002 zun344chst, die Trennung der Parteien seit 1995 festzustellen, nahm diesen An-trag aber sogleich wieder zur374ck. Ihr Scheidungsbegehren blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Da-gegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in FamRZ 2004, 954 f. (mit Anmerkung Jayme IPrax 2004, 534) ver366ffentlicht ist, hat die internationale Zust344ndigkeit der deutschen Gerichte, die in jeder Lage des Ver-fahrens - auch vom Revisionsgericht - von Amts wegen zu pr374fen ist (Senatsur-teil BGHZ 160, 332, 334), f374r den hier schon am 4. Januar 2000 zugestellten Scheidungsantrag zutreffend aus 247 606 a ZPO Abs. 1 Nr. 1 ZPO hergeleitet, weil die Antragstellerin Deutsche ist. 6 2. Ebenso zutreffend hat es italienisches Sachrecht f374r prim344r anwend-bar gehalten, weil gem344337 Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Scheidung dem Recht unterliegt, das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsh344ngigkeit f374r die all-gemeinen Wirkungen der Ehe ma337gebend ist. Insoweit war das Haager Ehe-wirkungsabkommen, das zuletzt nur noch im Verh344ltnis zwischen der Bundes-republik Deutschland und Italien galt, nicht mehr zu beachten, weil es von der Bundesrepublik zum 23. August 1987 und damit schon vor Rechtsh344ngigkeit des Scheidungsantrages gek374ndigt worden war. Vielmehr richten sich die all- 7 - 4 - gemeinen Wirkungen der Ehe der Parteien gem344337 Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB nach italienischem Recht, weil beide Parteien w344hrend der Ehe ihren gew366hnli-chen Aufenthalt zuletzt in Italien hatten und der Antragsgegner dort auch jetzt noch wohnt. Allerdings fehlen Feststellungen dazu, ob das italienische internationale Privatrecht die Verweisung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB auch annimmt (vgl. Jayme IPrax 1991, 422 und 1987, 167). Das ist indes der Fall: Nach Art. 31 Abs. 1, 2. Halbs. des Gesetzes Nr. 218 vom 31. Mai 1995 374ber die Reform des italienischen Systems des internationalen Privat-rechts (334bersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, L344nderteil Italien - III B 1 - S. 42 g) ist auf die pers366nliche Trennung und die Aufl366sung der Ehe beim Fehlen eines gemeinsamen Heimat-rechts das Recht des Staates anzuwenden, in welchem das eheliche Zusam-menleben 374berwiegend stattgefunden hat (vgl. Rimini StAZ 1997, 193, 196), hier also ebenfalls das italienische Recht. 8 3. Ferner hat das Berufungsgericht zum Inhalt des italienischen Schei-dungsrechts (Art. 3 Nr. 2 b Abs. 2 des Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember 1970 in der Fassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6. M344rz 1987) festgestellt, dass die Scheidung (genauer: die Aufl366sung der Ehe, Art. 1 des Gesetzes 898; vgl. auch Buono StAZ 1997, 201) eine gerichtlich best344tigte oder angeordnete Trennungszeit von drei Jahren voraussetze. Diese Voraussetzung liege man-gels Durchf374hrung eines gerichtlichen Trennungsverfahrens nicht vor. 9 Auch das wird von der Revision nicht angegriffen und l344sst Rechtsfehler nicht erkennen. Darauf, dass das italienische Recht bei einer sogenannten Konkordatsehe nur den Ausspruch der Beendigung der zivilrechtlichen Wirkun-gen der Ehe vorsieht (Art. 2 des Gesetzes Nr. 898), kommt es hier schon des- 10 - 5 - halb nicht an, weil die Parteien ausweislich der in den Akten befindlichen Hei-ratsurkunde eine Zivilehe geschlossen haben. Erg344nzend zu den Feststellun-gen des Berufungsgerichts ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die gericht-lich ausgesprochene (oder best344tigte einvernehmliche) Trennung bei Einrei-chung der Scheidungsklage (Art. 3 Nr. 2 b Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes Nr. 898, 334bersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich aaO - III B 8 - S. 105, vgl. auch Patti FamRZ 1990, 703, 705), zumindest aber im Zeitpunkt ihrer Zustellung (vgl. Jayme IPrax 1991 aaO; M374nchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels 4. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 70 m.N.) schon drei Jahre angedauert haben muss, und zwar von dem Zeitpunkt an gerechnet, zu dem die Parteien vor dem Richter des Trennungsverfahrens erschienen sind. 4. Die Revision wendet sich - ohne Erfolg - allein gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall sei Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB nicht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift unterliegt das Scheidungsbegehren eines Ehegatten, der Deutscher ist oder dies bei der Eheschlie337ung war, (re-gelwidrig) deutschem Recht, wenn die Ehe nach dem sonst berufenen ausl344n-dischen Sachrecht nicht geschieden werden kann. 11 Entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur weit verbreiteten Ansicht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, hierf374r reiche es nicht aus, dass die Ehe nach ausl344ndischem Recht derzeit, das hei337t im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung, (noch) nicht geschieden werden k366nne. Die regelwid-rige Anwendung deutschen Rechts sei vielmehr erst dann gerechtfertigt, wenn das an sich ma337gebliche ausl344ndische Recht entweder weitaus strengere An-forderungen an die Begr374ndetheit des Scheidungsbegehrens stelle als das deutsche Recht oder die erforderliche Trennungszeit im Vergleich zu 247 1566 BGB um soviel l344nger sei, dass dies praktisch einen Scheidungsausschluss bedeute. Das sei hier nicht der Fall, zumal die Antragstellerin schon zu Beginn 12 - 6 - des Verfahrens auch vor dem deutschen Gericht die erforderliche Trennungs-entscheidung h344tte herbeif374hren k366nnen. 5. Der Senat schlie337t sich dieser Auffassung im Grundsatz an. Die ange-fochtene Entscheidung ist somit zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden. 13 a) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB legt nicht fest, wann die Voraussetzung gegeben sein muss, dass die Ehe nach dem ausl344ndischen Scheidungsstatut nicht geschieden werden kann. Da es sich um eine Rechtsfrage handelt, ist sie aus der Sicht der letzten m374ndlichen Verhandlung zu beurteilen (vgl. M374nch-Komm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 68 m.N.; Pa-landt/Heldrich BGB 65. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 9). 14 Der Gegenansicht, die auf den Zeitpunkt der Rechtsh344ngigkeit abstellt (Jayme IPrax 1987 aaO 168 ohne n344here Begr374ndung; Kersting FamRZ 1992, 268, 274 im Interesse der Vermeidung eines unerw374nschten Statutenwechsels w344hrend des Verfahrens), vermag sich der Senat nicht anzuschlie337en, zumal auch Kersting (aaO 274 f.) f374r die pers366nlichen Anwendungsvoraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB auf den Zeitpunkt der m374ndlichen Verhand-lung abstellt. 15 Art. 17 Abs. 1 Satz 2 BGB soll einen deutschen oder ehemals deutschen Antragsteller n344mlich nur vor der Anwendung eines scheidungsunfreundlicheren fremden Rechts sch374tzen. Nach der Begr374ndung des Gesetzentwurfs soll diese Vorschrift 374ber das an sich ma337gebliche Recht hinaus eine Scheidungsm366g-lichkeit er366ffnen, "um bei ausreichend starkem Inlandsbezug dem berechtigten Bestreben (Art. 6 Abs. 1 GG) nach Wiedererlangung der Eheschlie337ungsfreiheit auch ohne eine - daneben nicht ausgeschlossene - Inanspruchnahme des ordre public Rechnung zu tragen". Hingegen bezweckt diese Vorschrift nicht, dem deutschen Ehegatten auch die Anwendung des deutschen Rechts auf die 16 - 7 - Scheidungsfolgen zu sichern. Soweit der Gesetzgeber dies f374r erforderlich hielt, hat er entsprechende Sonderregelungen an anderer Stelle getroffen, n344mlich f374r den Versorgungsausgleich in Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB und f374r den Un-terhalt in Art. 18 Abs. 2 EGBGB. Daraus folgt, dass die Frage des auf die Scheidungsfolgen anzuwendenden Rechts kein Kriterium ist, das schon bei der Auslegung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu ber374cksichtigen w344re. Des im Hinblick auf die Wiedererlangung der Eheschlie337ungsfreiheit ge-botenen Schutzes bedarf es z.B. aber nicht mehr, wenn das ausl344ndische Recht, das eine Scheidung bislang 374berhaupt nicht zulie337 (z.B. Irland), sein Recht nach dem Zeitpunkt der Rechtsh344ngigkeit mit R374ckwirkung 344ndert und die Scheidung nunmehr auch nach diesem Recht ausgesprochen werden k366nn-te. Ma337geblich ist das 374ber Art. 17 EGBGB berufene Recht in seiner jeweiligen Gestalt zum Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung (vgl. Staudin-ger/Mankowski BGB [2003] Art. 17 EGBGB Rdn. 130). 17 Auch r344umt Art. 17 Abs. 1. Satz 2 EGBGB dem deutschen Antragsteller kein Wahlrecht ein, das Scheidungsstatut zu bestimmen. Dem liefe es aber zu-wider, wenn der deutsche Antragsteller eine solche Wahl beispielsweise da-durch treffen k366nnte, dass er seinen Scheidungsantrag entweder nach oder aber vor Ablauf einer nach dem ausl344ndischen Recht erforderlichen Trennungs-frist einreicht (vgl. M374nchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 68; Henrich FamRZ 1996, 841, 851). Jedenfalls dann, wenn man der vom Berufungsgericht aufgezeigten herrschenden Meinung folgt, w344re im ersten Fall (Antragstellung nach Ablauf der Trennungsfrist) gem344337 Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das ausl344ndische Recht ma337geblich; im zweiten Fall (Antragstellung vor Ablauf der Trennungsfrist) w344re hingegen nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht anwendbar, weil dem Scheidungsbe-gehren nach dem ausl344ndischen Recht noch nicht entsprochen werden k366nnte. 18 - 8 - Der von Kersting (aaO 274) bef374rchteten umgekehrten Manipulations-m366glichkeit, dass n344mlich der Antragsgegner, der die Anwendung des ausl344n-dischen Rechts erreichen m366chte, das Verfahren bis zum Ablauf der nach die-sem Recht ma337geblichen Trennungsfrist hinausz366gert, wird das Gericht ohne-hin nach dem Beschleunigungsgrundsatz entgegenzuwirken haben. Den Erfolg des Scheidungsbegehrens kann der Antragsgegner aber auch damit nicht ver-hindern. Und nur die Scheidbarkeit als solche will Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB im Interesse der Wiedererlangung der Eheschlie337ungsfreiheit gew344hrleisten (vgl. M374nchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 69; BT-Drucks. 10/504 S. 61). 19 b) Nach inzwischen einhelliger Meinung, der sich auch der Senat an-schlie337t, setzt Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB andererseits nicht etwa voraus, dass Ehen nach dem prim344r anwendbaren Recht grunds344tzlich nicht scheidbar sind. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift ("die Ehe") ist zu entnehmen, dass ihre Anwendung auch schon dann in Betracht kommt, wenn die individuelle Ehe im konkreten Einzelfall nach dem Prim344rstatut nicht oder nicht mehr geschieden werden kann (vgl. Johannsen/Henrich Eherecht 4. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 26 m.N.). 20 Umstritten ist lediglich die Frage, ob die subsidi344re Anwendung deut-schen Scheidungsrechts bereits dann gerechtfertigt ist, wenn die Ehe derzeit, d.h. im Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung, nach dem Prim344rstatut noch nicht oder nur unter erheblichen Erschwernissen geschieden werden kann. Dies wird von der herrschenden Meinung insbesondere auch f374r den Fall bejaht, dass eine nach ausl344ndischem Recht erforderliche Trennungszeit noch nicht abgelaufen ist (OLG Celle FamRZ 1987, 159, 160; OLG K366ln [10. Zivilsenat] FamRZ 1996, 946, 947; KG IPrax 2000, 544 ff.; OLG Zweibr374cken IPRspr 2002 168, 170; OLG Schleswig OLGR 2004, 7 f. m.Anm. Finger FamRB 2004, 187 f.; 21 - 9 - AG Mainz NJW-RR 1990, 779 f.; AG Weinheim IPrax 1998, 374 m.Anm. Jay-me; Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 168; Erman/Hohloch BGB 11. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 24; M374nchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 67; Soergel/Schurig BGB 12. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 26; Palandt/Heldrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 9; Bamberger/Roth/Otte BGB Art. 17 EGBGB Rdn. 10; Uecker in Scholz/Stein Praxishandbuch Familien-recht P 37; Kegel Internationales Privatrecht 7. Aufl. 20 VII 2 a bb S. 652; L374de-ritz IPrax 1987, 74, 75; Dopffel FamRZ 1987, 1205, 1213; kritisch : Henrich FamRZ 1986, aaO 850 f. und Johannsen/Henrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 26 f.; ohne Einschr344nkung nunmehr ders., Internationales Scheidungsrecht 2. Aufl. Rdn. 92; Kropholler Internationales Privatrecht 2. Aufl. 247 46 I 5 S. 325; a.A. OLG Stuttgart FamRZ 2006, 43 f.; AG Hamburg FamRZ 1998, 1590; AG Bergisch Gladbach und nachfolgend OLG K366ln [14. Zivilsenat] IPrax 1989, 310; AG Sin-zig FamRZ 2005, 1678). Jedenfalls f374r Fallkonstellationen der vorliegenden Art, in denen das pri-m344r berufene ausl344ndische Scheidungsrecht f374r eine nicht einverst344ndliche Scheidung eine gleich lange Trennungsfrist von drei Jahren vorsieht wie 247 1566 Abs. 2 BGB, die Trennungsfrist nach dem ausl344ndischen Recht aber mangels Einleitung eines f366rmlichen Trennungsverfahrens noch nicht zu laufen begon-nen hat, schlie337t der Senat sich der Ansicht des Berufungsgerichts an, und zwar aus den nachstehend dargelegten Erw344gungen: 22 c) Die Regelung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist rechtspolitisch fragw374rdig (vgl. Jayme IPrax 1989, 310, 311), weil sie den ausl344ndischen Ehe-gatten benachteiligt, indem sie ihm unter Umst344nden deutsches Recht auf-zwingt, wenn sein Ehegatte die Scheidung in Deutschland begehrt, w344hrend er selbst als Antragsteller die m366glicherweise gew374nschte Anwendung deutschen Rechts nicht erreichen kann. Auch l344uft diese Regelung dem erstrebenswerten 23 - 10 - Ziel einer einheitlichen Entscheidung im Inland und im Ausland zuwider (vgl. Henrich FamRZ 1986, aaO 850 a.E.; Jayme IPrax 1987, aaO 168). Sie erweist sich auch deshalb als Ausnahmevorschrift gegen374ber dem allgemeinen Grund-satz des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, weil sie einerseits die Anwendung deut-schen Rechts (regelwidrig, vgl. Palandt/Heldrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 9) auch unterhalb der Schwelle erm366glichen will, die f374r die Inanspruchnahme des deutschen ordre public zu beachten ist (vgl. BT-Drucks. 10/504 S. 61), anderer-seits aber die M366glichkeit ausschlie337t, die durch Nichtanwendung der ausl344ndi-schen Vorschrift entstehende L374cke vorrangig durch eine 344quivalente Ersatzl366-sung des ausl344ndischen Rechts zu schlie337en, wie dies bei einem Versto337 ge-gen den deutschen ordre public grunds344tzlich geboten ist, bevor auf die Rege-lung des deutschen Rechts zur374ckgegriffen werden kann (vgl. M374nch-Komm-BGB/Sonnenberger aaO Art. 6 EGBGB Rdn. 95). Statt dessen schreibt Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die lex fori zwingend als Ersatzrecht vor, und zwar auch dann, wenn bei nur ehemaliger deutscher Staatsangeh366rigkeit des Antragstellers allenfalls ein schwacher Inlandsbezug gegeben ist (vgl. Kersting FamRZ 1992, 268, 273). Bereits aus diesen Gr374nden verbietet sich nach Auffassung des Senats eine weitestm366gliche Auslegung dieser Vorschrift, wie sie die herrschende Mei-nung bef374rwortet. 24 Die Anwendung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist daher auf die F344lle zu beschr344nken, in denen der deutsche oder ehemals deutsche Antragsteller des Schutzes dieser Vorschrift bedarf, um seine Eheschlie337ungsfreiheit wieder-zuerlangen. Das ist aber nicht schon immer dann der Fall, wenn er die Schei-dung bei Anwendung deutschen Rechts schneller erreichen k366nnte. Wenn der Gesetzgeber dies bezweckt h344tte, h344tte er eine Meistbeg374nstigungsklausel ge-schaffen, die eine wahlweise Anwendung des deutschen oder des ausl344ndi- 25 - 11 - schen Scheidungsrechts erm366glicht, je nachdem, welches Recht schneller oder einfacher (z.B. ohne die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme) zu der begehr-ten Scheidung f374hrt. Statt dessen schreibt Art. 17 Abs. 1 EGBGB aber zwin-gend vor, zun344chst die Scheidbarkeit nach dem prim344r berufenen ausl344ndi-schen Recht zu pr374fen, bevor die Anwendung deutschen Rechts in Betracht kommt. Es gen374gt daher nicht schon die Feststellung, die Ehe k366nne "jeden-falls" nach deutschem Recht geschieden werden (vgl. Erman/Hohloch aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 24). Dem Gesetzgeber, der eine derartige IPR-rechtliche Regelung trifft, kann nicht unterstellt werden, er habe die Schwierigkeiten 374bersehen, die in der Pra-xis mit der Feststellung ausl344ndischen Rechts verbunden sind und h344ufig zu einer erheblichen Verl344ngerung des Verfahrens (z.B. durch Einholung eines Rechtsgutachtens) f374hren. Gleiches gilt f374r die Notwendigkeit einer unter Um-st344nden im Ausland vorzunehmenden Beweisaufnahme, wenn etwa das aus-l344ndische Recht die Scheidung nur aus einem Verschulden des anderen Ehe-gatten zul344sst. Diese Erschwernisse und Verz366gerungen mutet der Gesetzge-ber dem deutschen Antragsteller zu und nimmt dabei auch in Kauf, dass sich gegebenenfalls erst nach l344ngerer Zeit herausstellt, dass schlie337lich doch auf deutsches Sachrecht zur374ckgegriffen werden kann und muss. Auch angesichts eines zusammenwachsenden europ344ischen Rechtssystems kann und darf der Staat seinen eigenen B374rgern derartige Opfer bis zu den Grenzen des ordre public auferlegen (vgl. R374berg, Auf dem Weg zu einem europ344ischen Schei-dungskollisionsrecht, Diss. [2005] S. 124 f.; vgl. auch AG Hamburg aaO 1591). 26 - 12 - Insoweit weist der Senat darauf hin, dass das sogenannte "Deutschen-privileg" des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB voraussichtlich ohnehin nicht von Bestand bleiben, sondern durch ein harmonisiertes europ344isches Kollisions-recht ("Rom III") ersetzt werden wird. Nach dem endg374ltigen Vorschlag der Kommission der Europ344ischen Gemeinschaften vom 17. Juli 2006 f374r eine Ver-ordnung des Rates zur 304nderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 im Hin-blick auf die Zust344ndigkeit in Ehesachen und zur Einf374hrung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich (KOM [2006] 399) soll sich das Scheidungs- oder Trennungsverfahren in Ermangelung einer (gemeinsa-men) Rechtswahl der Parteien vorrangig nach dem Recht des Staates richten, in dem die Ehegatten ihren gemeinsamen gew366hnlichen Aufenthalt haben. Fehlt es an einem solchen gemeinsamen gew366hnlichen Aufenthalt, soll der letz-te gemeinsame Aufenthalt ma337geblich sein, sofern einer der Ehegatten seinen gew366hnlichen Aufenthaltsort dort noch hat (Art. 20 b lit. b des Vorschlags). Das Recht des Staates, in dem der Antrag gestellt wird, soll 344u337erst ersatzweise nur dann anwendbar sein, wenn die zuvor genannten Ankn374pfungsvoraussetzun-gen nicht gegeben sind und auch die Ankn374pfung an eine gemeinsame Staats-angeh366rigkeit ausscheidet (Art. 20 b lit. c und d des Vorschlags). Die Anwen-dung des danach berufenen Rechts soll nur bei einem offenkundigen Versto337 gegen die 366ffentliche Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts versagt werden k366nnen (Art. 20 e des Vorschlags). 27 Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist daher nicht als Garantie f374r den deut-schen Antragsteller zu verstehen, die Scheidung ebenso schnell und problem-los erreichen zu k366nnen, wie dies der Fall w344re, wenn von vornherein nur deut-sches Sachrecht in Betracht k344me. 28 Eine Scheidung nach deutschem Recht ist daher nicht gerechtfertigt, wenn der Antragsteller beispielsweise einen nach dem ausl344ndischen Recht 29 - 13 - gegebenen Scheidungsgrund (z.B. Ehebruch) nicht mehr geltend macht (oder den erforderlichen Vorschuss f374r eine Beweisaufnahme nicht zahlt) und damit eine Prozesslage, die die Scheidung nach ausl344ndischem Recht unm366glich macht, selbst herbeif374hrt. Gleiches gilt aber auch, wenn der Antragsteller es unterl344sst, rechtzeitig die ihm zumutbaren Schritte zu unternehmen, die ihm in absehbarer, hier sogar den Trennungsfristen des deutschen Rechts vergleichbarer Zeit die Scheidung nach ausl344ndischem Recht erm366glicht h344tten. Ein solcher Fall liegt hier vor. 30 d) Der Senat schlie337t sich der Beurteilung des Berufungsgerichts an, dass die f374r die Scheidung nach italienischem Recht erforderliche materiell-rechtliche Voraussetzung, die Trennung gerichtlich best344tigen oder ausspre-chen zu lassen, keine unzumutbare Erschwernis darstellt, zumal ein solches Verfahren auch vor den deutschen Gerichten durchgef374hrt werden kann (BGHZ 47, 324, 335 ff.). 31 Abgesehen davon, dass die Voraussetzungen eines Trennungsverfah-rens hier bereits seit 1995 gegeben waren, h344tte die bei Einleitung des Verfah-rens im Juni 1999 anwaltlich vertretene Antragstellerin jedenfalls sogleich auf Best344tigung oder Ausspruch der Trennung antragen k366nnen, und auch hierf374r w344re ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen gewesen. Nach dem als lex fori an-wendbaren deutschen Verfahrensrecht h344tten auch keine Bedenken bestanden, vorsorglich hilfsweise zugleich die Scheidung zu beantragen, oder auch umge-kehrt (vgl. AG Hamburg aaO 1591). Dann h344tte die Ehe m366glicherweise, nach-dem die Antragstellerin das Verfahren von September 2000 bis April 2002 nicht betrieben hatte, bereits auf die m374ndliche Verhandlung erster Instanz am 15. August 2002 nach italienischem Recht geschieden werden k366nnen, sp344tes- 32 - 14 - tens jedoch auf die m374ndliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 20. November 2003. Es kommt daher nicht darauf an, dass die Antragstellerin einen in diesem Sinne auszulegenden Antrag, n344mlich "festzustellen, dass die Parteien seit 1995 getrennt leben", erst in der m374ndlichen Verhandlung vom 15. August 2002 gestellt, aber sogleich wieder zur374ckgenommen hat. Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung dar374ber, ob das Berufungsgericht andernfalls am 20. No-vember 2003 gem344337 Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht h344tte an-wenden m374ssen, weil eine Scheidung nach italienischem Recht fr374hestens im August 2005 m366glich gewesen w344re. 33 Wegen der ausdr374cklichen R374cknahme des auf die Feststellung oder den Ausspruch der Trennung gerichteten Antrages bedarf es hier auch keiner Entscheidung, ob ein solcher Antrag generell als in einem Scheidungsantrag enthaltenes Minus angesehen werden kann (so AG Hamburg aaO 1591). Ab-gesehen davon, dass dies dem Scheidungsbegehren der Antragstellerin (nach italienischem Recht) wohl nur zum Erfolg h344tte verhelfen k366nnen, wenn sie den "weitergehenden" Scheidungsantrag zur374ckgenommen und nach dem Tren-nungsausspruch erneut gestellt h344tte, hat die Antragstellerin hier mit der aus-dr374cklichen R374cknahme ihres Antrags auf Best344tigung oder Ausspruch der Trennung ihr schon zuvor ge344u337ertes Begehren verdeutlicht, (nur) nach deut-schem Recht geschieden zu werden. Ihr Scheidungsantrag kann daher nicht dahin ausgelegt werden, er umfasse (ungeachtet der R374cknahme des aus-dr374cklich darauf gerichteten Antrags) nach wie vor auch die Feststellung oder den Ausspruch der Trennung, so dass das Berufungsgericht jedenfalls in die-sem Umfang ihrem Begehren gegebenenfalls h344tte stattgeben m374ssen. 34 - 15 - e) Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Ent-scheidung nicht etwa bedeutet, dass die Ehe der Antragstellerin nun 374berhaupt nicht mehr geschieden werden kann, was auf verfassungsrechtliche Bedenken sto337en k366nnte (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 - XII ZR 87/04 -, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Die Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung steht beispielsweise nicht einem erneuten Scheidungsbegehren entgegen, das darauf gest374tzt wird, inzwischen seien die nach italienischem Recht bestehen-den Scheidungsvoraussetzungen erf374llt (vgl. M374nchKomm-BGB/Wolf aaO 247 1564 Rdn. 104, 106). 35 Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen: AG Dortmund, Entscheidung vom 15.08.2002 - 173 F 2494/99 - OLG Hamm, Entscheidung vom 20.11.2003 - 4 UF 226/02 -
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