BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 5/06 Verk374ndet am: 7. Mai 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Mai 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. Dezember 2005 aufgehoben und das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssa-chen des Landgerichts Chemnitz vom 15. Juli 2005 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten dar374ber, wie lange die Beklagte ihr in einem Ein-kaufszentrum gelegenes Gesch344ft an Samstagen ge366ffnet halten muss. 1 Die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin war Vermieterin der Gewerbefl344chen des Einkaufszentrums "N. " in C. Mit Vertrag vom 27. September 1993 vermietete sie der Beklagten eine Ladenfl344che von ca. 2.400 m262 und eine Ne-benfl344che von 582,86 m262 f374r die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte betreibt dort einen Einzelhandel mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und Randsorti-mente. 2 - 3 - 247 8 d des Mietvertrages lautet: 3 "Das Gesch344ftslokal ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen 374ber die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen mindestens so lange of-fen zu halten, wie die 374berwiegende Anzahl aller Mieter ihre Gesch344fte offen h344lt. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen Laden366ffnungszei-ten voll auszusch366pfen. Aus einer blo337en Duldung abweichender 326ff-nungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herlei-ten. Zeitweise Schlie337ungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zul344ssig." Der von der Vermieterin zun344chst vorgesehene Vertragstext enthielt als Satz 2 noch folgende Regelung: 4 "Dem Vermieter bleibt die abschlie337ende Festlegung der Laden366ff-nungszeiten vorbehalten." Diese Bestimmung wurde auf Verlangen der Mieterin vor Abschluss des Mietvertrages gestrichen. 5 Nach Abschluss des Mietvertrages 344nderte sich das Ladenschlussge-setz. Die 326ffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr und an Samstagen bis 16.00 Uhr ausgeweitet. Die weitere 304nderung des La-denschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die 326ffnung von Montag bis Sams-tag bis jeweils 20.00 Uhr. 6 Die Mehrheit der Gesch344fte im Einkaufszentrum wird auf kleineren Ver-kaufsfl344chen betrieben. In den Vertr344gen mit diesen Mietern (sog. Kleinmietern) ist folgende Klausel enthalten (247 7 e): 7 - 4 - "Der Mieter wird das Gesch344ftslokal im Rahmen der gesetzlichen Be-stimmungen 374ber die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lan-ge offen halten, wie die 374berwiegende Anzahl aller Mieter ihre Gesch344fte offen h344lt. Dem Vermieter bleibt die abschlie337ende Festlegung der La-den366ffnungszeiten vorbehalten." 8 Mit Schreiben vom 27. Mai 2003 forderte die Kl344gerin die Mieter auf, ab dem 1. Juni 2003 auch an Samstagen bis 20.00 Uhr zu 366ffnen. 32 der insge-samt 49 Mieter sind der Aufforderung gefolgt und halten ihre Gesch344fte bis 20.00 Uhr ge366ffnet. Die Beklagte h344lt sich dazu nicht f374r verpflichtet und schlie337t ihr Gesch344ft, au337er in der Adventszeit, an Samstagen jeweils um 18.00 Uhr. Die Kl344gerin begehrt von der Beklagten, das gemietete Ladenlokal auch Samstags bis 20.00 Uhr zu 366ffnen. Das Landgericht hat die Beklagte antrags-gem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb 374berwiegend erfolglos. Da-gegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 9 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 10 1. Das Berufungsgericht hat, soweit f374r die Revision noch von Bedeu-tung, ausgef374hrt: Die in 247 8 d des Mietvertrages enthaltene Klausel sei wirksam. Dass eine Betriebspflicht des Mieters auch in Formularvertr344gen festgelegt 11 - 5 - werden k366nne, entspreche allgemeiner Auffassung. Es komme deshalb nicht darauf an, ob nach Verhandlung und Streichung des zun344chst vorgesehenen Satzes 2, der in den Vertr344gen mit den Kleinmietern enthalten geblieben sei, auch Satz 1 nach den Bestimmungen der 247247 305 f. BGB zu beurteilen sei oder die gesamte Regelung dieses Absatzes als "ausgehandelt" i.S. des 247 305 Abs. 1 Satz 3 BGB gelten k366nne. Allerdings w374rde die Streichung einzelner S344tze oder Teile der Klausel wohl nicht ausreichen, um dem verbleibenden Rest den Charakter von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen zu nehmen. Dem Vorbringen der Kl344gerin zufolge habe die Beklagte zwar gegen die Klausel betreffend die Betriebspflicht seinerzeit Vorbehalte ge344u337ert, 374ber die verhan-delt worden sei. Den Darlegungen lasse sich aber nicht entnehmen, dass auch 374ber die 374brigen Bestandteile von 247 8 d in der von der Rechtsprechung gefor-derten Weise tats344chlich verhandelt worden sei. Die Frage k366nne aber dahin-stehen. Auch wenn 247 8 d Satz 1 des Vertrages als eine von der Vermieterin ge-stellte Allgemeine Gesch344ftsbedingung anzusehen w344re, w344re die Klausel nicht unwirksam. Ein Versto337 gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Die Klausel sei klar und verst344ndlich. Danach sei der Mieter verpflichtet, sein Gesch344ft mindes-tens so lange zu 366ffnen wie die 374berwiegende Anzahl aller Mieter des Centers. Der einzelne Mieter habe sich also an die 326ffnungszeiten der Mehrheit der Mie-ter zu halten. Er wisse, dass er ggf. sein Gesch344ft auch dann 366ffnen m374sse, wenn der Betrieb f374r ihn nicht lukrativ sei. Er k366nne der Klausel auch entneh-men, wann die Verpflichtung eintrete, n344mlich dann, wenn mehr als die H344lfte der insgesamt vorhandenen Mieter l344nger offen hielten. 12 Ein Mangel an Transparenz ergebe sich auch nicht daraus, dass die Klausel keine Regelung 374ber das Zustandekommen der Mehrheitsentscheidung enthalte. Zu Recht gehe das Landgericht davon aus, dass die Meinung der Be- 13 - 6 - klagten, die 374berwiegend praktizierten 326ffnungszeiten m374ssten im Wege der Abstimmung zwischen den Mietern festgelegt werden, in der fraglichen Klausel keine Grundlage finde. Die vertragliche Regelung stelle nur auf die tats344chli-chen 326ffnungszeiten ab. Wie diese zustande k344men, m374sse unter dem Aspekt der Transparenz nicht festgelegt werden. H344tte die Beklagte Zweifel 374ber die Modalit344ten bei der Festlegung der 326ffnungszeiten gehabt, h344tte sie durch Nachfrage f374r Kl344rung sorgen k366nnen. 247 8 d Satz 1 bis 3 des Mietvertrages stelle auch keine unangemessene Benachteiligung der Mieter gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB dar. Auf-grund der damals wirksamen Regelung folge die Verpflichtung der Beklagten, auch an Samstagen bis 20.00 Uhr zu 366ffnen, daraus, dass die 374berwiegende Anzahl der Centermieter ihre Gesch344fte ge366ffnet hielten. Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, dass die Kl344gerin die 326ffnungszeiten f374r die anderen Mie-ter unter Berufung auf die Klausel deshalb durchgesetzt habe, weil ihr die "ab-schlie337ende Festlegung" der 326ffnungszeiten vorbehalten sei. Diese Regelung versto337e nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht k366nne sich der Vermieter vorbehal-ten, wenn dies bei unsicherer Entwicklung der Verh344ltnisse als Instrument der Anpassung notwendig sei und die Richtlinien der Aus374bung - wie hier - m366g-lichst konkret angegeben seien. 14 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 15 247 8 d Satz 1 des Mietvertrages wird dem Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht. 16 a) Die Bestimmung ist eine Formularvereinbarung. Zwar hat es das Beru-fungsgericht offen gelassen, ob es sich bei der in 247 8 d Satz 1 geregelten Be-triebspflicht um eine Formularklausel oder um eine Individualvereinbarung han- 17 - 7 - delt. Indes kann der Formularcharakter der Klausel bei Zugrundelegung des unstreitigen Parteivorbringens nicht zweifelhaft sein. Der Vortrag der Kl344gerin, im urspr374nglichen Vertrag sei - wie in allen Vertr344gen - die Klausel "dem Ver-mieter bleibt die abschlie337ende Festlegung der Laden366ffnungszeit vorbehalten" enthalten gewesen, auf Wunsch der Beklagten aber gestrichen worden, bedeu-tet nicht, dass auch Satz 1 zu einer Individualvereinbarung geworden ist. Eine f374r eine Vielzahl von F344llen vorformulierte Klausel wird nicht bereits dadurch zu einer Individualregelung, dass die Parteien 374ber die Regelung reden. Erforder-lich ist vielmehr, dass der Klauselsteller die von ihm vorgesehene Klausel ernsthaft zur Disposition stellt (vgl. BGHZ 85, 305, 308; 104, 232, 236). Das behauptet die Kl344gerin selbst nicht. Im Gegenteil hat sie in den Instanzen und in ihrer Revisionserwiderung (S. 9) - wenn auch in anderem Zusammenhang - selbst darauf hingewiesen, dass ihr Konzept nur gelingen kann, wenn sich alle Mieter an ihre Vorgaben halten und ihr Gesch344ft so lange ge366ffnet halten wie die Mehrheit der Mieter. Es ist deshalb fern liegend, dass die Kl344gerin Satz 1 des Mietvertrages ernsthaft zur Disposition gestellt und damit das System eines einheitlichen Ladenschlusses f374r das gesamte Einkaufszentrum gef344hrdet hat. b) Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - f374r eine weitgehend identische Fallgestaltung entschieden, dass die formularm344337ige Verpflichtung zur Offenhaltung des Ladenlokals bis 20.00 Uhr wegen Versto337es gegen das Transparenzgebot unwirksam ist (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NJW 2007, 2176, 2177) und eine Verpflichtung der Mieter zur 326ffnung ihrer Gesch344fte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann. Nach dem Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen entsprechend den Grunds344tzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner m366glichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu geh366rt auch, dass Allgemeine Gesch344ftsbe-dingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, 18 - 8 - wie dies nach den Umst344nden gefordert werden kann (vgl. nur BGHZ 164, 11, 16; 165, 12, 21 f. m.w.N.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnism366glichkeiten eines durchschnittlichen Ver-tragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12, 22). 19 aa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es f374r den Umfang der Be-triebspflicht des Mieters darauf an, wie lange "die 374berwiegende Mehrzahl aller Mieter ihre Gesch344fte offen h344lt". Durch diese Regelung wird der Anschein er-weckt, eine Ausweitung der Betriebspflicht h344nge nicht vom Willen des Vermie-ters, sondern allein von der Mehrheit der 374brigen Mieter des Einkaufszentrums ab. Dem ist aber nicht so. bb) Tats344chlich k366nnen die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie lange sie ihr Gesch344ft offen halten wollen. Die Kl344gerin (= Vermieterin) hatte n344mlich die 374berwiegende Mehrzahl der Mieter (sog. Kleinmieter) des Einkaufs-zentrums bei der Festlegung der 326ffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. Nach 247 7 e Satz 2 der mit den "Kleinmietern" geschlossenen Formularvertr344ge "bleibt dem Vermieter die abschlie337ende Festlegung der Laden366ffnungszeiten vorbehalten". Die Vermieterin kann damit die 326ffnungszeiten der Mehrzahl aller von ihr vermieteten Ladenfl344chen einseitig bestimmen und damit die Voraus-setzungen f374r eine Ausweitung der Betriebspflicht nach 247 8 d Satz 1 herbeif374h-ren. 20 cc) Mit einem solchen Weisungsrecht der Vermieterin gegen374ber ande-ren Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lekt374re des 247 8 d Satz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon ausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in 247 8 d Satz 1 seines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausma337 seiner Verpflichtung wird 21 - 9 - durch die gew344hlte Formulierung verschleiert. W344hrend er nach dem Wortlaut mit einer 304nderung der 326ffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehr-heit aller Mieter des Einkaufszentrums daf374r ausspricht, kann in Wirklichkeit die Vermieterin allein die 326ffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen 247 7 e ihrer Mietvertr344ge die Gesch344fte so lange offen halten m374ssen, wie es die Kl344gerin will. Damit kann letztlich die Kl344gerin allein entscheiden, wie lange die Beklagte ihr Gesch344ft 366ffnen muss. dd) Die Beklagte musste auch nicht damit rechnen, dass die 326ffnungs-zeiten letztlich durch die Kl344gerin festgelegt werden. Zwar ist das Transparenz-gebot im Gesch344ftsverkehr mit Unternehmen nicht mit gleicher Strenge wie ge-gen374ber Verbrauchern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern auf-grund ihrer Gesch344ftserfahrung sowie aufgrund der Ma337geblichkeit von Han-delsgewohnheiten und Handelsbr344uchen von einer besseren Erkenntnis- und Verst344ndnism366glichkeit ausgegangen werden (Wolf/Horn/Lindacher AGB 4. Aufl. 247 9 Rdn. 147 m.w.N.). Die von der Kl344gerin gew344hlte Formulierung in 247 8 d Satz 1 gab der Beklagten aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehr-heit der Mieter und nicht die Vermieterin 374ber die 326ffnungszeiten entscheidet. 22 ee) Die Intransparenz der Regelung besteht darin, dass bei der Mieterin der Eindruck erweckt wird, nicht die Vermieterin, sondern die Mieter w374rden 374ber die 326ffnungszeit entscheiden. 23 Deshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob die Festsetzung der Betriebszeiten durch die Vermieterin selbst (oder durch eine Werbegemein-schaft) in Einkaufszentren "durchaus 374blich" sei. Die Mieterin wird durch die gew344hlte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern regelrecht in die Irre geleitet. 24 - 10 - ff) Ob eine Mehrheit der Mieter des Einkaufszentrums die verl344ngerte Samstags366ffnungszeit selbst w374nscht und praktiziert, ohne dass die Kl344gerin von ihrem Bestimmungsrecht bez374glich der Laden366ffnungszeiten bei den Kleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine freiwillige Offenhaltung ihrer Gesch344fte durch die Mehrheit der Mieter vermag an der mangelnden Transparenz von 247 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu 344ndern. Die Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb auch dann nicht verpflichten, wenn die 374brigen Mieter nicht auf Veranlassung der Vermieterin, sondern frei-willig ihre Gesch344fte Samstag bis 20.00 Uhr ge366ffnet halten. Auch sonst ist kei-ne Verpflichtung der Beklagten zur Offenhaltung ihres Gesch344ftes ersichtlich. 25 Hahne Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Fuchs ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne V351zina Dose Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 15.07.2005 - 2 HKO 227/05 - OLG Dresden, Entscheidung vom 06.12.2005 - 5 U 1528/05 -
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