ECLI:DE:BGH:2018:150518UXIZR508.16 .0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 508/16 Verkündet am: 15. Mai 2018 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZP O im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 17. April 2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht er kannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 22. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung von "Vorfälligkeitsent - schädigungen" und von einem Bearbeitungsentgelt nach Widerruf ihrer auf den Abschluss zweier Verbraucherdarlehen sverträge gerichteten Willenserkläru n- gen in Anspruch. Die Parteien schlossen im Mai 2007 zwei Darlehensverträge über 25.000 1 2 - 3 - Grundsätzen des Senatsurteils vom 12. Juli 2016 (XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 ff.) fehlerhaft über ihr Widerrufsrecht. Im Jahr 2011 wünschten die Kläger, die Darlehen vorzeitig zurückzuza h- len. Die Beklagte berechnete "Vorfälligkeitsentschädigungen" von 2.616,40 und 3.554,33 Bearbeitungsen t- gelt für die vorzeitige Rückabwicklung in Höhe von 150 Darlehen am 3. November 2011 ab und entrichteten insgesamt 6.320,73 n- ter dem 25. November 2014 widerriefen sie ihre auf Abschluss der Darlehen s- verträge geri chteten Willenserklärungen. Ihre Klage auf Zahlung von 6.320,73 abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht zurückgewi e- sen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihr Zahlungsbegehren weiterverfolgen. Entscheidungsgründe : Die Revision der Kläger hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: 3 4 5 6 - 4 - Das Widerrufsrecht der Kläger sei verwirkt. Erteile der Darlehensgeber eines Verbraucherdarlehens eine unrichtige Widerrufsbelehrung, dürfe er sich allerdings regelmäßig nicht darauf einrichten, der Darlehensnehmer werde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Ein schutzwürdiges Vertra u- en könne der Darlehensgeber grundsätzlich schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt habe, indem er den Darl e- hensnehmer nicht ordnungsgemäß belehrt habe. Gleichwohl dürfe sich der Da r- lehensgeber in Einzelfällen darauf e inrichten, dass der Darlehensnehmer von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mache. Das gelte namentlich dann, wenn der Darlehensvertrag vollständig abgewickelt, der Darlehensnehmer grundsätzlich über das Widerrufsrecht belehrt und dabei nur der Beginn de r Widerrufsfrist formal missverständlich benannt worden sei. Gerade bei beend e- ten Verbraucherdarlehensverträgen wie hier könne das Vertrauen des Darl e- hensgebers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die vo n ihm erteilte Widerrufsbelehrung u r- sprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprochen habe und er es in der Folgezeit versäumt habe, den Darlehensnehmer nachzubelehren. Hier könne sich die Beklagte ausnahmsweise auf Verwirkung berufen, weil Zei t - und Umstandsmoment, die in einer Wechselwirkung stünden, erfüllt seien: Die für das Zeitmoment maßgebliche Frist beginne mit dem Zustand e- kommen des Darlehensvertrags. Die Dauer des Zeitmoments richte sich nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksic htigen seien die Art und Bede u- tung des Anspruchs, die Intensität des für den Berechtigten geschaffenen Ve r- trauenstatbestands und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Es müsse jedenfalls eine längere Zeit verstrichen sein; die Regelverjähr ung von drei Jahren müsse dem Berechtigten regelmäßig ungekürzt zur Verfügung st e- hen. Daran gemessen sei das Zeitmoment erfüllt. Nach den Vertragsschlüssen 7 8 - 5 - im Mai 2007 seien bis zum Widerruf im November 2014 mehr als siebeneinhalb Jahre vergangen. Auch das Umstandsmoment, an das grundsätzlich strenge Anforderu n- gen zu stellen seien, sei gegeben. Zwar reiche die einvernehmliche Abänd e- rung der Konditionen des Darlehensvertrags für sich genommen regelmäßig nicht aus. Löse aber der Darlehensnehmer das Verbrau cherdarlehen unter Za h- lung einer "Vorfälligkeitsentschädigung" ab und lasse er danach eine gewisse Zeit etwa sechs Monate verstreichen, sei das Umstandsmoment regelmäßig im Sinne einer tatsächlichen Vermutung zu bejahen. Überdies habe sich die Beklagte auch unabhängig von dieser tatsächl i- chen Vermutung bei einer Betrachtung des Einzelfalls darauf eingerichtet, dass die Kläger von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machten. D a- rauf habe sie vertrauen dürfen. Die Darlehensverträge seien bereits seit dem 3. November 2011 vollständig abgewickelt gewesen. Die Kläger hätten den W i- derruf erst mit Schreiben vom 25. November 2014, also drei Jahre später, e r- klärt. Neben der Abgeschlossenheit des Lebenssachverhalts spreche hier überdies dafür, die Beklagte habe sich auf die Nichtausübung eines etwa noch bestehenden Widerrufsrechts einstellen dürfen und auch eingestellt, dass die Beklagte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wenn auch inhaltlich nicht ausre i- chend informiert habe. Angesichts des Wo rtlauts der Widerrufsbelehrung ("i n- nerhalb von zwei Wochen") habe sie anders als bei einer gänzlich fehlenden Belehrung davon ausgehen dürfen, dass die Kläger über die nur eng befristete Befugnis zum Widerruf nicht im Irrtum seien. 9 10 - 6 - II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe die Kläger unrichtig über das ihnen zustehende Wide rrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15), weisen zur Verwirkung des Widerrufsrechts revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. Zwar sind die Kläger durch die die Bestimmung des Zeitmoments betre f- fende unrichtige Annahme des Berufungsgerichts nicht beschwert, die mangels Verjährung des Widerrufsrechts als Gestaltungsrecht nicht einschl ä- gige "Regelverjährun g von drei Jahren" müsse "dem Berechtigten regelmäßig ungekürzt zur Verfügung stehen" (gegen einen so begründeten Schluss auf ein "Mindestzeitmoment" Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 XI ZR 455/16, juris Rn. 21). Anderes gilt aber für die rechtsfehler haften Erwägungen des Berufung s- gerichts zum Umstandsmoment. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsu r- teils entschieden hat (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30), besteht keine "tatsächliche Vermutung" des Inhalts, löse de r Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer "Vorfälli g- keitsentschädigung" ab, sei nach Ablauf von sechs Monaten das Umstand s- moment regelmäßig zu bejahen. Die Überlegungen des Berufungsgerichts d a- zu, Verwirkung sei auch "bei einer Betrachtung des Einzelfalls" und "unabhä n- gig von der vom Senat postulierten tatsächlichen Vermutung" eingetreten, tr a- gen die Entscheidung nicht. Vielmehr sind sie für sich rechtsfehlerhaft, weil das 11 12 13 - 7 - Berufungsgericht dem Umstand, dass die Beklagte überh aupt wenn auch fe h- lerhaft belehrt hat, bei der Subsumtion unter § 242 BGB maßgebliches G e- wicht beigemessen hat (dagegen Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 40 und vom 9. Januar 2018 XI ZR 402/16, juris Rn. 12; Senatsbesc hluss vom 17. Januar 2017 XI ZR 82/16, juris). III. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung (§ 562 ZPO), da es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der kon kreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteil vom 14 - 8 - 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11 mwN), verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rück (§ 56 3 Abs. 1 ZPO). Ellenberger Grüneberg Matthias Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 20.10.2015 - 7 O 83/15 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 22.09.2016 - 5 U 229/15 -
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