BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 51/00 Verkündet am: 18. September 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in d em Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 276 Fc Erteilt ein öffentlicher Auftraggeber dem Bieter mit dem niedrigsten Preis den ausgeschriebenen Auftrag deshalb nicht, weil er ihn nach (strafbaren) Man i - pulationen an dem von diesem eingereichten Gebot als unzuverlässig ansieht, steht ihm gegen diesen Bieter kein Anspruch auf Erstattung der Differenz zw i - schen dessen Gebot und dem des nächstgünstigsten Bieters zu, dem in der Folge der Auftrag erteilt wurde. BGH, Urteil vom 18. September 2001 - X ZR 51/00 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - - 3 - Der X. Zivilsena t des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 18. September 2001 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen, die Richterin Mhlens und den Richter Dr. Meier-Beck fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberla n - desgerichts Koblenz vom 11. Februar 2000 wird auf Kosten der Beklagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin, ein Bauunternehmen, macht nach Grund und Höhe u n - streitige Forderungen aus einem Werkvertrag in Höhe von 120.000, - - DM g e - gen die Beklagte geltend. Diese hat gegenber der Klageforderung mit Gege n - ansprchen aufgerechnet, mit denen sie gegenber der Klgerin Schadense r - satz geltend macht. Dieses Ersatzverlangen ist gesttzt auf das Verhalten der Klgerin im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Errichtung einer Heizanlage fr den Neubau des ...amtes in K.. An dieser Ausschrei- - 4 - bung nahm neben anderen Unternehmen auch die Klgerin teil. Nach Öffnung der Gebote stellte sich das von dieser abgegebene als das gnstigste heraus; es lag um rund 120.000, - - DM unter dem des nchstgnstigen Bieters. Im we i - teren Verlauf hat sich die Klgerin durch finanzielle Zuwendungen an Mita r - beiter der Beklagten Zugang zu den Angebotsunterlagen verschafft und bei dieser Gelegenheit den Preis fr eine Teilposition ihres Angebotes, die Hei z - krper, die ursprnglich mit einem Betrag von 9, - - DM ausgewiesen waren, durch eine vorgesetzte Acht in den Betrag von 89, - - DM umgewandelt. Dieses Verhalten hat zu einem Strafverfahren gefhrt, das mit einer Verurteilung der beteiligten Personen endete. Die Beklagte hat es darber hinaus zum Anlaß genommen, die Klgerin fr lngere Zeit von der Teilnahme an Ausschreibu n - gen auszuschließen; zugleich hat sie ihr im Rahmen der hier streitigen Au s - schreibung gemachtes Angebot zurckgewiesen. Mit der Begrndung, wegen dieser von der Klgerin zu verantwortenden Zurckweisung habe sie auf das Angebot des zweitgnstigsten Bieters zurckgreifen mssen, hat die Beklagte die Klgerin auf Erstattung der damit verbundenen Mehrkosten in Anspruch genommen und mit dem hieraus abgeleiteten Schadensersatzanspruch gege n - ber der Klageforderung aufgerechnet. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemß verurteilt; die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung der Beklagten hatte - abgesehen von einem Teil des Zinsanspruchs - keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollstndige Abweisung der Klage weiter. Die Klg e - rin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgrnde: - 5 - 1. Die zulssige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Verurte i - lung der Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Werklohnanspruchs ist frei von Rechtsfehlern. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Aufrechnung g e - genber diesem nach Grund und Hhe unstreitigen Anspruch nicht durchgre i - fen lassen. Der mit der Aufrechnung geltend gemachte Schadensersatza n - spruch steht der Beklagten nicht zu. Insoweit kann dahinstehen, ob die der Klgerin vorgeworfenen Manip u - lationen eine Verletzung des mit der Ausschreibung zwischen ihr und der B e - klagten begrndeten Vertrauensverhltnisses darstellen kann, die dem Grunde nach eine Ersatzpflicht der Klgerin nach den Grundstzen der culpa in co n - trahendo auslsen kann. Auch wenn man hiervon ausgeht, wird der von der Beklagten mit der Aufrechnungsforderung geltend gemachte Schaden von der aus dieser Verletzung des Vertrauensverhltnisses herzuleitenden Ersat z - pflicht nicht erfaût. Mit dem verlangten Schadensersatz begehrt die Beklagte Ausgleich fr die Mehrkosten, die nur deshalb entstanden sind, weil sie mit Blick auf die - infolge der Manipulationen der Klgerin verneinte - persnliche Zuverlssi g - keit der Klgerin von deren sachlichem Angebot keinen Gebrauch gemacht hat. Mit dieser Betrachtung trennt sie das Gebot der Klgerin in einer mit Sinn und Zweck des Ausschreibungsverfahrens unvereinbaren Weise auf. Inhalt der Auswahl unter den auf eine Ausschreibung eingegangenen Geboten ist das jeweilige Angebot als Einheit. Die Frage, welches Gebot das annehmbarste ist, schlieût sowohl dessen sachlichen Inhalt als auch die persnliche Zuverlssi g - keit des Bieters ein. Beide zusammen mssen die Entscheidung des Au s - schreibenden darber bestimmen, wer den Zuschlag erhalten soll. Demgemû - 6 - hat die Beklagte das Angebot der Klgerin nur als solches insgesamt anne h - men oder ablehnen knnen; sie kann hingegen nicht geltend machen, daû sie dieses Angebot wegen seines sachlichen Inhaltes angenommen htte, aber wegen der Person des Leistungserbringers nicht annehmen kann oder will. Hat sich der Ausschreibende wegen des Fehlens der persnlichen Zuverlssigkeit eines Bieters gegen dessen Gebot entschieden, beruhen die nachteiligen wir t - schaftlichen Folgen, insbesondere die Unmglichkeit, den von diesem gebot e - nen niedrigen Preis in Anspruch zu nehmen, auf der eigenen Entscheidung des Ausschreibenden. Diese kann er dem Bieter, dessen Gebot er zurckgewiesen hat, auch im Rahmen des Schadensersatzanspruches aus culpa in contrahe n - do nicht in Rechnung stellen. Insoweit kann der Beklagten auch nicht darin beigetreten werden, daû sie rechtlich in jedem Fall gehalten gewesen wre, das Angebot der Klgerin zurckzuweisen. Die persnliche Zuverlssigkeit stellt nur eines der Merkmale dar, auf die bei der Prfung der Frage, wem der Zuschlag erteilt werden soll, abgestellt werden muû. Zwar wird ein unzuverlssiger Bieter regelmûig auch dann nicht die Erteilung des Zuschlages verlangen knnen, wenn sein Gebot mit dem niedrigsten Preis endet. Das Fehlen der persnlichen Zuverlssigkeit stellt vielmehr regelmûig einen hinreichenden Grund dar, ein Gebot zurc k - zuweisen. Das bedeutet jedoch nicht umgekehrt, daû der ffentliche Auftra g - geber rechtlich gezwungen wre, von einem solchen Gebot unter keinen U m - stnden Gebrauch zu machen. Auch insoweit bedarf es vielmehr einer Abw - gung, in die die fr und gegen die Annahme auch eines solchen Gebotes spr e - chenden Umstnde einzustellen sind. Dabei knnen die Beherrschbarkeit der von einem solchen Bieter ausgehenden Gefahren einerseits und die besond e - ren Vorteile seines sachlichen Gebotes andererseits es gegebenenfalls auch - 7 - gegenber den brigen, zuverlssigeren Bietern rechtfertigen, von einem so l - chen Gebot Gebrauch zu machen. Die Regelung in § 8 VOB/A erffnet dem Ausschreibenden nur eine in seinem Ermessen stehende Mglichkeit, ung e - treue Bieter auszuschlieûen, nicht jedoch eine entsprechende zwingende rechtliche Verpflichtung. Ermessen bedeutet, daû der Ausschreibende eine auf sachlichen Erwgungen beruhende Entscheidung ber die weitere Teilnahme der einzelnen Bieter zu treffen hat. Der Anspruch der brigen Teilnehmer an der Ausschreibung geht nicht weiter. Zwar knnen diese, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, von ihr eine ermessensfehlerfreie Entscheidung verlangen. Auch das bedeutet jedoch nur, daû sie ihre Entscheidung nicht aus unsachlichen Grnden treffen darf und kann. Eine hinreichend sachlich mot i - vierte und begrndete Entscheidung zugunsten auch eines ungetreuen Bieters ist ihr jedoch auch danach nicht schlechthin verwehrt. 2. Weitergehende Ansprche lassen sich auch aus anderen Anspruch s - grundlagen, insbesondere § 823 Abs. 2 BGB nicht herleiten. Auch insoweit scheitert ein Ersatzverlangen der Beklagten wegen der hier geltend gemachten wirtschaftlichen Einbuûen daran, daû der geltend gemachte Schaden von der Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften nicht erfaût wird. Nach Sinn und Zweck der Verbotsnorm ist der Ersatzanspruch wegen des hier nach den Feststellu n - gen des Berufungsgerichts denkbaren versuchten Betruges auf Ausgleich der Nachteile gerichtet, die der Getuschte infolge der Tuschung und zu deren Abwehr erlitten hat, nicht jedoch auf einen Ersatz fr die nachteiligen Folgen, die er infolge seiner eigenen freien Entscheidung zu Lasten des Tuschers nach Erkennen der Tuschung erlitten hat. Es bleibt ihm berlassen, welche Folgerungen er aus der Vornahme einer Tuschungshandlung zieht. Hat er sich dabei verstndlicherweise dafr entschieden, keine vertraglichen Bezi e - - 8 - hungen zu demjenigen, der diese Handlung begangen hat, aufzunehmen oder solche Beziehungen aufrechtzuerhalten, kann er den Umstand, daû ihm damit ein lukratives Angebot entgangen ist, im Verhltnis zu diesem nicht zur Grundlage eines Ersatzanspruches machen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Jestaedt Melullis Scharen Mhlens Meier-Beck
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