BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 510/07 vom 20. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB 247 276 Hb Zur Aufkl344rungspflicht einer beratenden Bank 374ber erhaltene R374ckverg374-tungen bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortf374hrung von BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.). BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias am 20. Januar 2009 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren betr344gt 41.150 200. - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehler-hafter Anlageberatung in Anspruch. Dem Kl344ger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespr344ch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsge-sellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Auf-grund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kl344ger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in H366he von 50.000 200 nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, ver344u337erte der Kl344ger seinen Fondsanteil f374r 11.350 200. 2 Der Kl344ger nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 200 nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begr374ndung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anl344sslich des Beratungsge-spr344chs nicht dar374ber aufgekl344rt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller H366he als R374ckverg374tung an die Beklagte zur374ckgeflossen sei und zus344tzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden sei-en. 3 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen und die Revision nicht zu-gelassen. Zur Begr374ndung hat es u.a. ausgef374hrt: Zur Aufkl344rung 374ber die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9). 4 Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit seiner Nichtzulassungsbe-schwerde, mit der er insbesondere einen Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen R374ckverg374tungen v366llig au337er Acht gelassen habe. 5 II. Das angefochtene Urteil ist gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen m374ndlichen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 6 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG . 7 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erw344-gung zu ziehen ( BVerfGE 60, 247 , 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Geh366rsverletzung vor-aus, das hei337t, im Einzelfall m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, die 8 - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder 374ber-haupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersicht-lich nicht erwogen worden ist ( BVerfGE 22, 267 , 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131 ). 9 b) Nach diesen Ma337st344ben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Der Kl344ger hat in der Berufungsbegr374ndung (GA II 143 ff.) kon-krete Ausf374hrungen zu einer R374ckverg374tungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kl344ger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vor-trag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. M344rz 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgef374hrt, zu einer Aufkl344rung 374ber die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Be-rufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlage-vermittlungs- und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien 374bereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermitt-lungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande ge-kommen, der zu einer Aufkl344rung 374ber R374ckverg374tungen entsprechend den Grunds344tzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kl344ger breit dargestellte Sach- und Rechtslage v366llig 374bergangen hat, l344sst sich nach den Umst344nden des Falles nur damit erkl344ren, dass es 10 - 6 - das Vorbringen des Kl344gers bei seiner Entscheidung 374berhaupt nicht er-wogen hat. 11 bb) Der Geh366rsversto337 des Berufungsgerichts ist auch entschei-dungserheblich. (1) Zutreffend ist die Ansicht der Beschwerdebegr374ndung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offen-legung von R374ckverg374tungen geht es um die Frage, ob eine Gef344hr-dungssituation f374r den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden 374ber etwaige R374ckverg374tungen aufzukl344ren und zwar unab-h344ngig von der R374ckverg374tungsh366he. Dabei macht es keinen Unter-schied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der auf-kl344rungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden F344llen gleich. Der Senat hat zwar 247 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angef374hrt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausf374hrungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschr344nkt. In 247 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich f374r den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/M366llers 247 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. 247 654 Rdn. 4). 12 (2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kl344ger dar374ber aufzukl344ren, dass sie von der C. f374r die Vermitt-lung der Fondsanteile das Agio in voller H366he bekam. F374r die Berater der 13 - 7 - Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Dar374ber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kl344ger im Rahmen des Beratungsgespr344chs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einsch344tzen und beurtei-len zu k366nnen, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte f374r die 334bernahme einer Platzierungsgarantie eine Verg374tung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und f374r ihre Gebietsfilialen, die die f374r sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erf374llten, von der C. eine - 8 - zus344tzliche Vermittlungsgeb374hr von 100.000 200 gezahlt wurde. Durch die-ses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erh366hte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde. Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -
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