IX ZR 51/02 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 51/02 Verkündet am:27. Mai 2003BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:ja GesO §§ 5, 7; KO § 6Auch mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erlischt eine vomSchuldner erteilte Vollmacht.KO § 15 Satz 1, § 17 Abs. 1; GesO § 9 Abs. 1 Satz 1a)Erbringt die Partei eines gegenseitigen Vertrages eine Vorleistung, so handelt essich bei dem Anspruch auf Rückzahlung für den Fall der Nichtdurchführung desVertrages um eine bedingte, nicht um eine künftige Forderung.b)Die Abtretung eines solchen Anspruchs ist regelmäßig insolvenzfest; in ihr liegtweder eine insolvenzabhängige Lösungsklausel, noch stellt der Rückzahlungsan-spruch eine originäre Masseforderung dar, noch beeinflußt die Abtretung des An-spruchs das Wahlrecht des Verwalters in unzulässiger Weise.BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02 - KG Berlin LG Berlin - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 20. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayserfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 31. Januar 2002 auf-gehoben.Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkam-mer 9 des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 2000 wird zurück-gewiesen.Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge.Von Rechts wegenTatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 20. Dezember 1995 verkaufte die B. (B. vermögen, fortan: Verkäuferin) an M. (fortan: Käufer oder Schuldner) eine noch nicht vermessene Teil-fläche eines im Grundbuch von Prenzlauer Berg verzeichneten Grundstücks.Der Kaufpreis betrug vorläufig 1.731.000 DM. Er war mit der Beurkundung fällig - 3 -und wurde von der L. (fortan: Klägerin) finanziert.Diese hatte von der Zentralbank bestätigte Schecks über die Kaufpreissummebei dem amtierenden Notar hinterlegt.Im Anschluß an die Regelung der Kaufpreiszahlung heißt es in § 2 Nr. 3des Vertrages:"b) Für den Fall, daß der Vertrag nicht vollzogen wird, oder für den Fallder Vertragsrückabwicklung hat der Käufer schon jetzt seinen Anspruch aufRückzahlung des Kaufpreises gegen den Verkäufer an die L. - G. - abgetreten. Die entsprechende Abtretungsanzeige liegt diesemVertrag als Anlage 3 bei. Die Anlage wurde verlesen.Der Verkäufer verpflichtet sich, für diesen Fall Zahlungen ausschließlichauf das von der L. in der Abtretungsanzeige benannte Konto zu lei-sten.b) Über die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Abtretung hat derNotar belehrt. Der Verkäufer nimmt die Abtretung zur Kenntnis. Gleichzeitig er-klärt der Verkäufer, für diesen Fall ausschließlich Zahlungen an ein von derL. insoweit zu benennendes Konto zu leisten."Die Abtretungsanzeige vom 4. Dezember 1995 lautet auszugsweise:"Ich/wir habe(n) die Forderung gegen Sie aus dem noch abzuschließen-den Kaufvertrag betreffend das Kaufobjekt ... 1.731.000,00 DM ... fällig beiRückabwicklung des o.g. Grundstückskaufvertrages bzw. bei nicht zustandekommen des Kaufvertrages an das obengenannte Kreditinstitut abgetreten." - 4 -Weiterhin bestimmt der Vertrag in § 3 Nr. 2:"Dem Käufer ist bekannt, daß er zur Erreichung seines Grundstücks einWegerecht mit der B. AG vereinbaren muß. Der Verkäufer räumtdem Käufer ein vertragliches Rücktrittsrecht für den Fall ein, daß es dem Käufernicht gelingt, mit der B. AG ein dinglich gesichertes Wegerecht zurErreichung des vertragsgegenständlichen Grundstücks zu vereinbaren. DasRücktrittsrecht erlischt am 31.12.1996. ... Dem Verkäufer ist bekannt, daß derKäufer die L. ermächtigt hat, den Rücktritt in seinem Namen zuerklären. Der Verkäufer akzeptiert dies und wird eine Rücktrittserklärung auchdann anerkennen, wenn diese von der L. - G. - imNamen des Käufers abgegeben wird."Der Kaufpreis wurde im Beurkundungstermin bezahlt. Die Auflassungdes Grundstücks erfolgte nicht. Eine Vereinbarung über das Wegerecht kamnicht zustande.Am 1. September 1996 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren überdas Vermögen des Käufers eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt.Unter dem 20. Dezember 1996 erklärte die Klägerin im Namen des Käufers ge-genüber der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag, weil das Wegerechtbisher nicht dinglich gesichert sei.Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 8. Januar 1997 die Erfüllung desKaufvertrages ab und begehrte die Rückzahlung des Kaufpreises an sich. ImAugust 1999 vereinbarten die Verkäuferin und die Parteien dieses Rechts-streits, den Kaufvertrag rückabzuwickeln, den Kaufpreis nach Rückgabe des - 5 -Grundstücks an die Verkäuferin auf ein Konto der Klägerin zurückzuzahlen undzwischen den Parteien notfalls einen Feststellungsrechtsstreit darüber zu füh-ren, wem der Betrag im Verhältnis zur Verkäuferin zustehe. Entsprechend die-ser Vereinbarung sind die Beteiligten verfahren.Das Landgericht hat der Feststellungsklage der Klägerin stattgegeben,das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zu-gelassene Revision der Klägerin.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wieder-herstellung des erstinstanzlichen Urteils.A.Das Berufungsgericht meint, die Rücktrittserklärung der Klägerin sei ge-genstandslos, weil die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zum Er-löschen der beiderseitigen Erfüllungsansprüche geführt habe. Zudem könne derKlägerin aufgrund der Vollmacht keine weitergehende Befugnis zustehen alsdem Schuldner; dessen Verfügungsbefugnis sei jedoch nach §§ 5, 7 GesOentfallen.Die Abtretungserklärung erfasse zwar auch den nach der Erfüllungsab-lehnung entstandenen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises. Die Abtre-tung dieses Anspruchs sei jedoch unwirksam. Der bedingte Rückzahlungsan-spruch sei wie ein künftiger Anspruch zu behandeln; daher scheitere die Abtre- - 6 -tung an § 15 KO. Bei einem bedingten Anspruch dürfe die Entstehung des Voll-rechts weder vom Willen des Zedenten abhängen noch der künftige Schuldnerin der Lage sein, dies zu verhindern. Hier hänge die Frage, ob der Kaufvertragvollzogen werde, jedoch vom Verhalten des Zedenten und der Verkäuferin ab.Im übrigen sei die Abtretung des Rückzahlungsanspruchs jedenfalls deshalbunwirksam, weil der Zweck des § 15 KO es verbiete, die Entstehung eines An-spruchs an die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu knüpfen, undweil die Konkursfestigkeit einer solchen Abtretung das Wahlrecht des Gesamt-vollstreckungsverwalters nach § 9 GesO beeinflusse.B.Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.I.Der von der Klägerin erklärte Rücktritt ist - wie auch das Berufungsge-richt im Ergebnis zu Recht ausführt - unwirksam.1. Die Rücktrittserklärung der Klägerin ist nicht deshalb gegenstandslos,weil die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens das Schuldverhältnisumgestaltet und die beiderseitigen Ansprüche aus dem Vertrag erlöschen läßt.Die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung hat der Senat- nach Erlaß des Berufungsurteils - aufgegeben.Nach der neuen Rechtsprechung des Senats verlieren die gegenseitigenAnsprüche auf weitere Leistungen nur ihre Durchsetzbarkeit; der Vertrag bleibt - 7 -ungeachtet der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens und der Erfül-lungsablehnung durch den Beklagten bestehen (BGHZ 150, 353, 359). Er istrein insolvenzmäßig abzuwickeln (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 13).Mithin beeinflußt grundsätzlich weder die Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-verfahrens noch die Erfüllungsablehnung das vertraglich eingeräumte Rück-trittsrecht.2. Richtig ist aber die Hilfserwägung des Berufungsgerichts. Die der Klä-gerin vom Schuldner erteilte, als Vollmacht zu wertende "Ermächtigung", denRücktritt in seinem Namen zu erklären, ist mit Eröffnung des Gesamtvollstrek-kungsverfahren wirkungslos geworden (§§ 5, 7 GesO).Mit dem Eröffnungsbeschluß des Gesamtvollstreckungsverfahrens ver-liert der Schuldner vollständig seine Verfügungsbefugnis (§ 5 Satz 2 Nr. 1 Ge-sO). Dementsprechend erlöschen Vollmachten, die sich auf insolvenzbefange-nes Vermögen beziehen. Dies ist in § 117 Abs. 1 InsO nunmehr ausdrücklichausgesprochen, war aber auch bisher geltendes Recht (Häsemeyer, Insolvenz-recht 3. Aufl. Rn. 20.69; Marotzke, Festschrift für Henckel S. 579, 584 f.; Jae-ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 23 Rn. 48; vgl. zur GesO Haarmeyer/Wutzke/Förster,GesO 4. Aufl. § 5 Rn. 14; Smid, GesO 3. Aufl. § 5 Rn. 74).Die Gesamtvollstreckungsordnung regelt ihrem fragmentarischen Cha-rakter entsprechend das Erlöschen von Vollmachten nicht. Aus dem mit § 6 KOübereinstimmenden Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners nach § 5Satz 2 Nr. 1 GesO folgt jedoch, daß die Regelungen der Konkursordnung übervom Schuldner erteilte Vollmachten auch für die Gesamtvollstreckungsordnunggelten. Bei Inkrafttreten der Konkursordnung von 1877 hatte man die Frage, obVollmachten nach Konkurseröffnung fortbestehen, dem allgemeinen Recht - 8 -überlassen (Hahn, Die gesamten Materialien zu den ReichsjustizgesetzenBd. 4, 1881, S. 62 f, 102, 656). Danach erloschen Vollmachten mit Konkurser-öffnung (Marotzke, aaO S. 581 f). Die Novelle zur Konkursordnung von 1898wollte daran nichts ändern. Soweit § 23 KO nach den Vorstellungen der Geset-zesverfasser auch das Erlöschen von Vollmachten regeln sollte (Mugdan, Diegesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Bd. 7, 1898, S. 239), han-delt es sich wegen der Wirkungen des § 6 KO um eine überflüssige Bestim-mung (Marotzke, aaO S. 583 f m.w.N.). Der Bevollmächtigte kann nur diejeni-gen Rechte geltend machen, die dem Vollmachtgeber gegenwärtig zustehen.Verliert dieser mit Insolvenzeröffnung seine Verfügungsbefugnis (§ 6 KO, § 5Satz 2 Nr. 1 GesO, § 80 Abs. 1 InsO), kann auch der Bevollmächtigte nichtwirksam verfügen. So war es hier, als die Klägerin den Rücktritt vom Kaufver-trag erklärte.II.Die Klage hat jedoch Erfolg, weil die Klägerin entweder den durch dieEröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens in Verbindung mit der Erfül-lungsablehnung oder den aufgrund der Vereinbarung vom August 1999 ent-standenen Rückzahlungsanspruch geltend machen kann. Die Abtretung dieserAnsprüche ist im vorliegenden Fall insolvenzfest.1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die in dem nota-riellen Kaufvertrag vom 20. Dezember 1995 enthaltene Abtretungserklärung alledenkbaren Rückzahlungsansprüche erfaßt. Sie betrifft ganz allgemein solcheAnsprüche, falls es, aus welchen Gründen auch immer, nicht zum Vollzug desKaufvertrages kommt. Daher sind nicht nur diejenigen Ansprüche abgetreten, - 9 -die dem Schuldner aufgrund eines Rücktritts nach § 3 Nr. 2 des Kaufvertrageszustehen, sondern auch solche, die erst mit oder nach Eröffnung des Gesamt-vollstreckungsverfahrens entstehen. Hierzu zählt auch der Anspruch auf Rück-zahlung des Kaufpreises, der im vorliegenden Fall entweder durch die Eröff-nung des Gesamtvollstreckungsverfahren in Verbindung mit der Erfüllungsab-lehnung des Beklagten oder durch die Vereinbarung der Parteien mit der Ver-käuferin vom August 1999 ausgelöst wurde.2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, die Abtretung des An-spruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises scheitere an § 15 KO. Im Ausgangs-punkt richtig hält das Berufungsgericht allerdings § 15 KO für im Gesamtvoll-streckungsverfahren entsprechend anwendbar (BGHZ 137, 267, 285 f für § 15Satz 1 KO; BGHZ 138, 179, 186 für § 15 Satz 2 KO).a) Anders als künftige Rechte werden bedingt begründete Rechte im In-solvenzfall als bereits bestehend behandelt. Wenn sie vor Konkurseröffnungerworben worden sind, fallen sie nicht in die Masse (§ 15 KO; § 91 InsO). Diesgilt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Konkurseröffnung eintritt (BGHZ70, 75, 77). Im Falle einer Zession ist nicht nur die unter einer Bedingung erfol-gende Abtretung eines Anspruchs, sondern auch die uneingeschränkte Abtre-tung eines bedingten Anspruchs insolvenzfest (Uhlenbruck, InsO § 91 Rn. 18;MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 23; Kübler/Prütting/Lüke, § 91 InsORn. 23).Für die Abgrenzung zwischen künftigen und bedingten Ansprüchenkommt es darauf an, ob die Forderung aus dem Vermögen des Schuldners be-reits ausgeschieden war (vgl. BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 154/54,NJW 1955, 544; Jaeger/Henckel, aaO § 1 Rn. 123, § 15 Rn. 46, 60). § 15 KO - 10 -soll den Bestand der Masse, auch die vom Konkursverwalter nach Konkurser-öffnung erlangten Rechte, vor dem Zugriff Dritter schützen, damit die Masseungeschmälert zur Befriedigung der Konkursgläubiger zur Verfügung steht(BGHZ 106, 236, 243). Entscheidend ist daher, ob der Schuldner den Vermö-gensgegenstand unter der aufschiebenden Bedingung bereits aus seinem Ver-mögen gegeben hat, ohne daß für ihn die Möglichkeit besteht, diesen aufgrundalleiniger Entscheidung wieder zurückzuerlangen (Kübler/Prütting/ Lüke, InsO§ 91 Rn. 18; vgl. auch Jaeger/Henckel, aaO § 15 Rn. 46).b) Wie auch das Berufungsgericht erkennt, handelt es sich bei dem An-spruch auf Rückzahlung des Kaufpreises um einen bedingten Anspruch. Dervorleistende Vertragspartner hat einen durch die Rückabwicklung des Vertragesbedingten Anspruch, seine Vorleistung zurückzuerhalten (vgl. BGHZ 15, 333,337; 124, 76, 80 im Fall eines Rücktrittsrechts; MünchKomm-InsO/Brandes,§ 95 Rn. 14; vgl. auch Staudinger/Kaiser, BGB (2001), Vorbem. §§ 346 ffRn. 51, § 346 Rn. 36). Dieser Anspruch wurzelt im Vertrag selbst. Der an-spruchsbegründende Tatbestand ist daher schon im Zeitpunkt der Abtretunggelegt (vgl. Staudinger/Busche, BGB (1999) § 398 Rn. 64). Bereits bei Abtre-tung war es möglich, die Forderung entsprechend ihrer Art und nach der Persondes Schuldners zu bestimmen. Anders als bei künftigen Forderungen bezogsich der Anspruch nicht auf eine in Zukunft noch vorzunehmende Investition,sondern knüpfte an eine schon vor Insolvenzeröffnung bindend vorgenommeneInvestition des Schuldners an. Wirtschaftlich hatte der Schuldner den Vermö-gensgegenstand bereits dadurch aus seinem Vermögen gegeben, daß er dieKaufpreisforderung bezahlte.Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, dem stünde entgegen, daß dieEntstehung der Forderung (auch) vom Verhalten des Schuldners und der Ver- - 11 -käuferin abhängig sein konnte. Soweit der Bundesgerichtshof im Urteil vom5. Januar 1955, aaO davon spricht, daß es nicht beim Schuldner liegen darf, obder Zessionar wirklich in den Genuß der abgetretenen Forderung kommen wür-de, bezieht sich das auf eine Fallgestaltung, bei der das abgetretene Rechtnoch nicht angelegt war. Im damals entschiedenen Fall fehlte es an einer (ver-traglichen) Grundlage für die Forderung, die ausschließlich mit Willen des Ze-denten entstehen konnte. Hier hingegen konnte es zwar sein, daß der Vertragdurchgeführt und daher der Rückzahlungsanspruch nie zur Entstehung kom-men würde. Der Rückzahlungsanspruch war jedoch unabhängig vom Willendes Zedenten mit Abschluß des Kaufvertrages und Zahlung des Kaufpreisesangelegt. Dies genügt für einen entsprechend festen Rechtsboden (vgl. in derSache ebenso BGH, Urt. v. 7. Juni 1991 - V ZR 17/90, NJW 1991, 2897, 2898;v. 5. November 1976 - V ZR 5/75, NJW 1977, 247).c) Die Bedingung widerspricht nicht den Wertungen des Insolvenzrechts.Es kann dahingestellt bleiben, ob für den Insolvenzfall vereinbarte Bedingun-gen, die im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners haftungs-vereitelnd wirken sollen, unwirksam sind (vgl. BGHZ 124, 76, 79; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 21 m.w.N.). Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht umeine Bedingung für den Insolvenzfall. Zwar konnte die Bedingung auch anläß-lich oder während der Insolvenz eintreten. Jedoch hatten die Parteien geradenicht vereinbart, daß ein Rückzahlungsanspruch wegen der Insolvenz entste-hen solle. Vielmehr bezog sich die Bedingung - abgesehen von der hier nichterheblichen Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts - darauf, daß auf Ge-setz beruhende Gläubiger- oder Schuldnerrechte entstanden und ausgeübtwurden; die Bedingung schuf keine gegenüber den gesetzlichen Regeln erwei-terten Gründe oder Möglichkeiten, den Vertrag rückabzuwickeln. Damit kann - 12 -die vorliegende Bedingung einer haftungsvereitelnden Bedingung nicht gleich-gestellt werden.3. Schließlich verstößt die in § 2 Nr. 3 des Kaufvertrages vereinbarte Ab-tretung des Anspruchs im vorliegenden Fall nicht gegen § 9 GesO (§ 17 KO,§ 103 InsO). Es handelt sich bei der Vereinbarung weder um eine Lösungsklau-sel, noch stellt der im Zusammenhang mit der Insolvenz entstehende Anspruchauf Rückzahlung einer Vorleistung des Schuldners eine originäre Masseforde-rung dar, noch beeinträchtigt eine Abtretung dieses Anspruchs das Wahlrechtdes Verwalters aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO.a) Tritt der Schuldner in einem Kaufvertrag den bedingten Anspruch aufKaufpreisrückzahlung vor Insolvenzeröffnung ab, handelt es sich weder um ei-ne Lösungsklausel, noch ist die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung ei-ner Anzahlung nach Erfüllungsablehnung einer Lösungsklausel gleich zu stel-len. Auf die umstrittene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eineLösungsklausel wirksam bzw. anfechtbar ist (vgl. hierzu BGHZ 96, 34, 36; 124,76, 79 ff zur Rechtslage nach der KO sowie MünchKomm-InsO/Huber, § 119Rn. 28 ff, 53 ff zur Rechtslage nach der InsO), kommt es daher nicht an.Eine insolvenzabhängige Lösungsklausel liegt vor, wenn einer der Par-teien für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrages oder der In-solvenzeröffnung das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen (vgl.MünchKomm-InsO/Huber, § 119 Rn. 18). Im vorliegenden Fall verknüpft dieBedingung den Fortbestand des Vertrages aber weder mit der Insolvenzeröff-nung noch mit einem Eröffnungsgrund. Zwar war es möglich, daß die Bedin-gung im Zusammenhang mit der Insolvenz des Schuldners eintrat. Eine Lö-sungsklausel wäre darin jedoch erst dann zu sehen, wenn der Anspruch auf - 13 -Rückzahlung durch die Insolvenzeröffnung herbeigeführt würde oder die Abre-de der Klägerin oder der Verkäuferin das Recht einräumte, den Bedingungsein-tritt wegen der Insolvenzeröffnung selbst herbeizuführen. Beides ist nicht derFall. Ein gegenseitiger Vertrag bleibt - auch wenn der Verwalter die Erfüllungablehnt - ungeachtet der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens in derLage bestehen, in der er sich bei Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfah-rens befand (BGHZ 150, 353, 359; MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 13). ImStreitfall hatten Klägerin und Verkäuferin keine Möglichkeit, den Bedingungs-eintritt allein wegen der Insolvenz des Schuldners herbeizuführen.Die Vereinbarung ist auch nicht in ihren Wirkungen einer Lösungsklauselgleichzustellen. Weder die Abtretung des - bedingten - Anspruchs auf Kauf-preisrückzahlung noch die Bedingung als solche führen dazu, daß damit dergegenseitige Vertrag aufgelöst ist oder den Parteien ein Recht zur Auflösungdes Vertrages zusteht. Vielmehr setzt die erfolgreiche Geltendmachung desAnspruchs gerade voraus, daß der Vertrag nicht durchgeführt wird; Abtretungund Bedingung beeinflussen den Fortbestand des Vertrages somit nicht.b) Der Anspruch auf Rückzahlung einer vom Gemeinschuldner vor Insol-venzeröffnung erbrachten Vorleistung ist nicht als originäre Masseforderunganzusehen. § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist in gleicher Weise auszulegen wie § 17Abs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29; 150, 353, 358). Bereits bisher ging die Recht-sprechung davon aus, daß gegen den Anspruch auf Rückzahlung der Vorlei-stung des Schuldners wirksam mit vor Insolvenzeröffnung erworbenen Forde-rungen aufgerechnet (BGHZ 15, 333, 335 f) und der aufgrund einer Vorleistungdes Schuldners bereits vor Insolvenzeröffnung entstandene Anspruch auf dieGegenleistung wirksam abgetreten werden kann (BGHZ 129, 336, 340). Dieneue Rechtsprechung des Senats zu § 17 Abs. 1 KO (§ 103 InsO, § 9 GesO), - 14 -wonach die gegenseitigen Ansprüche nur ihre Durchsetzbarkeit verlieren, führterst recht dazu, daß solche Rechtshandlungen wirksam sind. Dies gilt auch fürdie Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung der Vorleistung an den finanzie-renden Gläubiger, weil diese wirtschaftlich mit der Abtretung des Anspruchs aufdie Gegenleistung und der Aufrechnung gegen einen Anspruch auf Rückzah-lung vergleichbar ist.aa) In aller Regel löst die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrensin Verbindung mit der Erfüllungsablehnung des Verwalters keinen Anspruch derMasse auf Rückzahlung der Vorleistung des Schuldners aus. Nach der neuenRechtsprechung des Senats zum Wahlrecht des Verwalters (BGHZ 150, 353 ff)lassen Verfahrenseröffnung und Erfüllungsablehnung die Ansprüche aus bei-derseits noch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen grundsätzlich unberührt.Ein solcher Rückzahlungsanspruch kann allenfalls entstehen, wenn das Inter-esse des Verwalters an der noch ausstehenden Leistung des Vertragspartnersentfällt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99, WM 2001, 96;MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 34, § 105 Rn. 26; Jaeger/Henckel, aaO§ 17 Rn. 80 ff; Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht3. Aufl. Rn. 9.14 f, 9.85 ff m.w.N.).Ob ein Rückzahlungsanspruch im Streitfall entstanden ist, bedarf keinerendgültigen Entscheidung. Sofern die Erfüllungsablehnung zu einem Rückfor-derungsanspruch führen sollte, hätte die Vereinbarung vom August 1999 inso-fern nur deklaratorische Bedeutung. Verneint man hingegen einen Rückzah-lungsanspruch aufgrund der Erfüllungsablehnung, so ist die Bedingung späte-stens mit der - dann konstitutiven - Vereinbarung vom August 1999 eingetreten.Diese Vereinbarung mag vor dem Hintergrund der Rücktrittserklärung der Klä- - 15 -gerin und der Erfüllungsablehnung des Beklagten zustande gekommen sein;mit ihr hat die Verkäuferin jedenfalls zu erkennen gegeben, daß sie nicht gewilltist, länger am Vertrag ) Die vor Insolvenzeröffnung erfolgte Abtretung des Rückzahlungsan-spruchs ist insolvenzfest. Dies gilt zumindest dann, wenn der Zessionar - wiehier - die Vorleistung des Schuldners vollständig finanziert hat (vgl. BGH, Urt. v.7. Juni 1991 - V ZR 17/90, NJW 1991, 2898 unter Hinweis auf BGHZ 106, 236,242).(1) Der Anspruch auf Rückzahlung einer vor Insolvenzeröffnung er-brachten Vorleistung des Schuldners ist keine originäre Masseforderung. § 9Abs. 1 GesO (§ 17 KO, § 103 InsO) hat keinen Einfluß auf den rechtlichen Be-stand eines gegenseitigen Vertrages. Weder die Insolvenzeröffnung noch derUmstand, daß das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, alle seine Gläu-biger zu befriedigen, noch der Umstand, daß der Schuldner das Verfügungs-recht über sein Vermögen verloren hat, ist geeignet, die Ungültigkeit oder dieAufhebung eines gültig entstandenen Rechtsverhältnisses zu bewirken (Hahn,Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 4 Materialien zurKonkursordnung, 1881, S. 82 f, 106; vgl. auch BGHZ 150, 353, 359). Der Ver-walter muß den Vertrag in der Lage übernehmen, in der er ihn bei Eröffnungdes Verfahrens vorfindet (BGHZ 96, 34, 37 m.w.N.). Tritt der Schuldner einenaufgrund von Vorleistungen für den Fall der Nichtdurchführung aufschiebendbedingten Rückzahlungsanspruch an einen Dritten ab, ist der gesamte Vertrageinschließlich der aus ihm fließenden Rückzahlungspflicht bereits mit einer ent-sprechenden Abtretung belastet (arg. § 15 Satz 1 KO; vgl. auch BGHZ 68, 379,383). - 16 -(2) Aus dem Wahlrecht des Verwalters nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO er-gibt sich nichts anderes. Der Verwalter hat dieses Wahlrecht zugunsten derMasse auszuüben. Welche Ansprüche dabei als originäre Masseforderungenanzusehen sind, richtet sich maßgeblich nach dem Grundsatz, daß der Massefür die von ihr aufgrund der Erfüllungswahl erbrachte Leistung auch die Ge-genleistung zustehen soll (BGHZ 106, 236, 243 f; 129, 336, 339 m.w.N.).(3) Wählt der Verwalter - wie hier - Nichterfüllung, erbringt die Massekeinerlei Leistungen, derentwegen sie nach Sinn und Zweck des Wahlrechtsaus § 9 GesO schutzwürdig wäre. Zweck des Wahlrechts ist es nicht, bereitsvor Insolvenzeröffnung verwirklichte wirtschaftliche Dispositionen des Schuld-ners zugunsten der Masse ungeschehen zu machen. Das Wahlrecht dient nichtdazu, aus bereits erbrachten Leistungen des Schuldners originäre Masseforde-rungen entstehen zu lassen. Vielmehr sind Leistungen, die der Schuldner vorInsolvenzeröffnung bereits erbracht hatte, der Disposition des Verwaltersgrundsätzlich entzogen (Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 80; Marotzke, Gegen-seitige Verträge aaO Rn. 9.45, 9.85). Sie stehen den Insolvenzgläubigern nichtmehr als Bestandteil der Masse zur Verfügung, gleichgültig ob der VerwalterErfüllung verlangt oder nicht (BGHZ 129, 336, 340).c) Die Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr des Kaufpreisan-spruchs beeinflußt das Wahlrecht des Verwalters aus § 9 GesO nicht in unzu-lässiger Weise. Dies gilt zumindest dann, wenn der Zessionar - wie hier - zu-gleich den Kaufpreis finanziert hat.Der Verwalter kann sein Wahlrecht ungehindert durch eine solche Ab-tretung ausüben. Verlangt er Erfüllung, geht die Abtretung ins Leere, weil auf-grund der Erfüllungswahl in keinem Fall ein Rückzahlungsanspruch für bereits - 17 -erbrachte Vorleistungen des Schuldners entsteht. Vielmehr kann der Verwalterin solchen Fällen die der Vorleistung entsprechende Gegenleistung verlangen(allg. Meinung, vgl. nur MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 32 m.w.N., 51; Jae-ger/Henckel, aaO § 17 Rn. 131; BGHZ 129, 336, 340). Lehnt der Verwalter dieErfüllung ab, entstehen der Masse dadurch keine weiteren Nachteile als sieohnehin zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bestanden. Der Rückzahlungs-anspruch entsteht nicht aufgrund einer Leistung der Masse, sondern allenfallsdeshalb, weil der Vertrag nicht durchgeführt wird und der Schuldner bereits vorEröffnung des Insolvenzverfahrens vorgeleistet hatte. Solche Rückgewähran-sprüche gelangen nur mit den bereits vor Insolvenzeröffnung bestehenden Auf-rechnungs- und Verrechnungsmöglichkeiten belastet zur Masse (BGHZ 68,379, 383); für eine vor Insolvenzeröffnung erfolgte Abtretung gilt nichts anderes.Die Masse hat die Wahl des Verwalters nach § 9 Abs. 1 GesO (§ 17 KO, § 103InsO) mit allen Vor- und Nachteilen gegen sich gelten zu lassen. Der Grundsatzder Meistbegünstigung der Masse, unabhängig von einem Erfüllungsverlangendes Verwalters, findet im Gesetz keinen Rückhalt (BGHZ 147, 28, 32 f).Selbst wenn man unterstellt, daß die Erfüllungsablehnung hier einen Rückforde-rungsanspruch für vom Schuldner vor Insolvenzeröffnung erbrachte Vorleistun-gen entstehen läßt, folgt daraus nicht, daß deswegen durch die Erfüllungsab-lehnung originäre Masseforderungen entstehen. Die Erfüllungsablehnung führtnur dazu, daß der Vertrag in dem Zustand bestehen bleibt, den er zur Zeit derEröffnung des Insolvenzverfahrens hatte (BGHZ 150, 353, 358; MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 13, 15 ff); die gegenseitigen Forderungen verlieren ihreDurchsetzbarkeit. Ist dies die Folge der Erfüllungsablehnung, spielt es bei dervom Verwalter vorzunehmenden Abwägung, in welcher Weise er sein Wahl-recht ausübt, keine Rolle, ob ein nach Erfüllungsablehnung entstehender Rück-zahlungsanspruch an einen Gläubiger abgetreten worden ist oder nicht. - 18 -III.Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). DerSenat kann in der Sache selbst entscheiden und das erstinstanzliche Urteilwiederherstellen, weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist(§ 563 Abs. 3 ZPO).Kreft Kirchhof Fischer Ganter Kayser

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