BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 51/06 Verk374ndet am: 11. Mai 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Polymerisierbare Zementmischung EP334 Art. 83, 138 Abs. 1 lit. b; IntPat334bkG Art. II 247 6 Abs. 1 Nr. 2; PatG 247 99 Abs. 1; ZPO 247 533 Nr. 1 a) Die Einbeziehung eines weiteren Nichtigkeitsgrundes (hier: unzureichende Offen-barung) in der Berufungsinstanz, nachdem die Nichtigkeitsklage vor dem Bundes-patentgericht nur auf einen oder mehrere andere der in Art. 138 Abs. 1 EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 IntPat334bkG aufgef374hrten Nichtigkeitsgr374nde gest374tzt war, stellt eine Klage344nderung (objektive Klageh344ufung) im Sinne der Vorschrift des 247 533 Nr. 1 ZPO dar, welche nach 247 99 Abs. 1 PatG auch im Patentnichtigkeitsverfahren an-wendbar ist. b) Der Nichtigkeitskl344ger tr344gt die Beweislast daf374r, dass es dem Fachmann auch nach Kenntnisnahme der Angaben in der Beschreibung und der Zeichnungen der Patentschrift nicht m366glich ist, die beanspruchte Lehre unter Einsatz seines Fach-wissens ohne unzumutbare Schwierigkeiten auszuf374hren. BGH, Urteil vom 11. Mai 2010 - X ZR 51/06 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 11. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann f374r Recht erkannt: Die Berufung der Kl344gerin gegen das am 15. Februar 2006 ver-k374ndete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespa-tentgerichts wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des europ344ischen Patents 0 219 058 (Streitpatents), das am 8. Oktober 1986 angemeldet wurde und am 8. Oktober 2006 durch Zeitablauf erloschen ist. Das Streitpatent betrifft "poly-merisierbare Zementmischungen" und umfasst in der erteilten Fassung 37 Pa-tentanspr374che. Die Beklagte hat die Kl344gerin aus dem Streitpatent wegen Patentverlet-zung in Anspruch genommen. Der Rechtsstreit ist derzeit in der Berufungsin-stanz bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main anh344ngig. 2 Die Kl344gerin hat das Streitpatent mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen und im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Gegenstand des Patentan-spruchs 1 nicht neu sei und nicht auf einer erfinderischen T344tigkeit beruhe. Zur Begr374ndung hat sie insbesondere auf die britische Patentanmeldung 2 094 326 (Anlage D1 und 334bersetzung), die deutsche Offenlegungsschrift 28 28 381 (An-lage D4), die europ344ische Patentschrift 0 115 410 B1 respektive die europ344i-sche Patentanmeldung 0 115 410 A2 (Anlagen D5, D5a und 334bersetzung) und die europ344ische Patentanmeldung 0 155 812 (Anlage D7 und 334bersetzung) verwiesen. Zudem hat die Kl344gerin die unangemessene Breite des Patentan-spruchs 1 ger374gt. 3 Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent durch Urteil vom 15. Fe-bruar 2006 dadurch teilweise f374r nichtig erkl344rt, dass die Patentanspr374che fol-gende Fassung erhalten haben: 4 - 4 - "1. Polymerisierbare Zementmischungen, enthaltend a) polymerisierbare, unges344ttigte Monomere und/oder Oli-gomere und/oder Prepolymere, die S344uregruppen und/oder deren reaktive S344urederivatgruppen enthalten, b) feinteilige, reaktive F374llstoffe, die mit diesen S344uren oder S344urederivaten reagieren k366nnen, n344mlich Pulver von Phosphatzement (ZnO/MgO) Silikatzementen oder Iono-merzementen sowie c) H344rtungsmittel, dadurch gekennzeichnet, dass die Komponenten a) und b) derart ausgew344hlt sind, dass die S344uregruppen oder S344ure-derivatgruppen gem344337 a) mit den feinteiligen, reaktiven F374ll-stoffen gem344337 b) ionisch zu einer Zementreaktion zu f374hren verm366gen. 2. Mischungen nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die polymerisierbaren Verbindungen mindestens zwei polymerisierbare Gruppen und mindestens zwei S344uregrup-pen bzw. deren reaktive Derivatgruppen enthalten. 3. Mischungen nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die polymerisierbaren Verbindungen drei oder mehr po- - 5 - lymerisierbare Gruppen und drei oder mehr S344uregruppen bzw. deren reaktive Derivatgruppen enthalten. 4. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 3, dadurch ge-kennzeichnet, dass die polymerisierbaren unges344ttigten Ver-bindungen Acryl-, Methacryl-, Vinyl-, Styryl- oder eine Mi-schung dieser Gruppen enthalten. 5. Mischung nach Anspruch 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass die polymerisierbaren unges344ttigten Verbindungen Acryl- oder Methacrylgruppen enthalten. 6. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 5, dadurch ge-kennzeichnet, dass die S344uregruppen Carbons344urereste oder deren Salze, Phosphors344urereste der Formeln oder deren Salze, wobei R Alkyl, Aryl oder Vinyl bedeutet, Schwefels344urereste der Formeln - SO 2 H SO 3 H, -O-SO 3 H oder deren Salze oder Bors344urereste der Formeln deren Salze, wobei R Alkyl, Aryl, Vinyl bedeutet, sind. - 6 - 7. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 6, dadurch ge-kennzeichnet, dass die reaktiven S344urederivatgruppen in Form von S344urehalogeniden oder -anhydriden vorliegen. 8. Mischungen nach Anspruch 1 bis 7, dadurch gekennzeich-net, dass das unges344ttigte Monomer ein Halophosphors344ure-ester des Bis-GMA ist. 9. Mischungen nach Anspruch 1 bis 7, dadurch gekennzeich-net, dass die Oligomeren oder Prepolymeren solche Verbin-dungen sind, die die polymerisierbaren unges344ttigten Grup-pen und die S344urereste, deren Salze oder deren reaktive De-rivate an ein oligomeres oder prepolymeres Grundger374st ge-bunden enthalten. 10. Mischungen nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass die oligomeren oder prepolymeren Grundger374ste Homo- oder Copolymerisate von ethylenisch unges344ttigten Monome-ren sind. 11. Mischungen nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass sie poly(meth-)acrylierte Oligomaleins344ure, poly(meth-)acrylierte Polymaleins344ure, poly(meth-)acrylierte Poly(meth-)acryls344ure, poly(meth-)acrylierte Polycarbon-polyphosphon-s344ure, poly(meth-)acrylierte Polychlorophosphors344ure, poly-(meth-)acryliertes Polysulfonat oder poly(meth-)acrylierte Po-lybors344ure enthalten. - 7 - 12. Mischungen nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass die oligomeren oder polymeren Grundger374ste Polyester, Polyamide, Polyether, Polysulfone, Polyphosphazene oder Polysaccaride sind. 13. Mischungen nach Anspruch 9 bis 12, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Oligomeren ein Molekulargewicht von mindestens 500 aufweisen. 14. Mischungen nach Anspruch 9 bis 12, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Prepolymeren ein Molekulargewicht von mindestens 1.500 aufweisen. 15. Mischungen nach Anspruch 9 bis 12, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Prepolymeren ein Molekulargewicht von maximal 100.000 aufweisen. 16. Mischungen nach Anspruch 9 bis 12, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Prepolymeren ein Molekulargewicht von maximal 20.000 aufweisen. 17. Mischungen nach Anspruch 1 bis 16, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Monomeren, Oligomeren oder Prepolyme-ren au337er den S344ure- und polymerisierbaren Gruppen Alde-hyd-, Epoxid-, Isocyanat oder Halotriazingruppen enthalten. 18. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 17, dadurch gekennzeichnet, dass sie zus344tzlich andere polymerisierbare - 8 - unges344ttigte Monomere und/oder Oligomere und/oder Prepo-lymere enthalten, die keine S344uregruppen oder deren reakti-ve, leicht hydrolysierbare S344urederivatgruppen aufweisen. 19. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 18, dadurch gekennzeichnet, dass sie zus344tzlich andere Verbindungen enthalten, die S344uregruppen oder deren reaktive, leicht hydrolysierbare S344urederivatgruppen aufweisen, aber keine Gruppen enthalten, die unges344ttigt und polymerisierbar sind. 20. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 19, dadurch gekennzeichnet, dass die polymerisierbaren, s344uregruppen- oder s344urederivatgruppenhaltigen Verbindungen in einem An-teil von mindestens 5 % der polymerisierbaren Verbindungen vorliegen. 21. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 19, dadurch gekennzeichnet, dass die polymerisierbaren s344uregruppen- oder s344urederivatgruppenhaltigen Verbindungen in einem An-teil von 20 % bis 60 % der polymerisierbaren Verbindungen vorliegen. 22. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 21, dadurch gekennzeichnet, dass zus344tzliche, im Sinne von Zementab-binderreaktionen nicht reaktive, anorganische oder organi-sche F374llstoffe zugemischt sind. - 9 - 23. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 22, dadurch gekennzeichnet, dass der Anteil der reaktiven F374llstoffe am Gesamtf374llstoffgehalt mindestens 5 % betr344gt. 24. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 22, dadurch gekennzeichnet, dass der Anteil der reaktiven F374llstoffe am Gesamtf374llstoffgehalt mindestens 30 % betr344gt. 25. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 24, dadurch gekennzeichnet, dass der Anteil des Gesamtf374llstoffs zwi-schen 10 % und 95 % der Mischung betr344gt. 26. Mischungen nach Anspruch 1 bis 25, dadurch gekenn-zeichnet, dass das H344rtungsmittel ein Polymerisationskataly-sator oder -system ist. 27. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 26, dadurch gekennzeichnet, dass das Polymerisationskatalysatorsystem lichtaktivierbar ist und aus einem Gemisch aus einem -Diketon und einem terti344ren Amin und/oder einem terti344ren Phosphin besteht. 28. Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 26, dadurch gekennzeichnet, dass das Polymerisationskatalysatorensys-tem aus 2 getrennten Komponenten besteht, wobei die eine Komponente ein organisches Peroxid und die andere Kom-ponente ein terti344res Amin, eine Schwefelverbindung, in der Schwefel in der Oxidationsstufe + 2 oder + 4 vorliegt, oder ein - 10 - Gemisch der beiden ist, oder chelatbildende zweiwertige Me-tallionen enth344lt. 29. Mischungen nach Anspruch 28, dadurch gekennzeichnet, dass die Komponente eines 2-Komponenten Gemisches, die die Schwefelverbindung enth344lt, keine polymerisierbare s344u-re- oder s344uregruppenenthaltende Verbindungen, jedoch mindestens ein polymerisierbares Monomer mit Hydro-xylgruppen enth344lt. 30. Verwendung von Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 29 als h344rtbare Mischungen zum Ausf374llen, Versiegeln und Kleben von oxidischen, mineralischen, glasartigen, kera-mischen, metallischen und biologischen Substraten. 31. Verwendung von Mischungen nach einem der Anspr374che 1 bis 29 als haftvermittelnde Schicht zwischen oxidischem, mi-neralischem, glasartigem, keramischem, metallischem oder biologischem Substrat und radikalisch polymerisierbaren Kunststoffmaterialien. 32. Verwendung von Mischungen nach Anspruch 1 bis 29 zum Herstellen von ausgeh344rteten Formk366rpern. 33. Verwendung von Mischungen nach Anspruch 1 bis 29 zur Herstellung von Produkten oder Zubereitungen f374r dentale und medizinische Zwecke." - 11 - Im 334brigen hat es die Klage abgewiesen. 5 6 Gegen diese Entscheidung wendet sich die Kl344gerin mit ihrer Berufung. Sie vertritt die Ansicht, dass Anspruch 1 des Streitpatents auch in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts mangels Neuheit bzw. erfinderischer T344-tigkeit nicht patentf344hig sei. Auch den Anspr374chen 2 bis 33 komme keine eigen-st344ndige Patentf344higkeit zu. Die Kl344gerin beantragt, das Urteil des Bundespatentgerichts abzu344ndern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und festzustellen, dass das Streitpa-tent von Anfang an unwirksam war. 7 Die Beklagte beantragt, die Berufung zur374ckzuweisen. 8 Im Auftrag des Senats hat Univ.-Prof. Dr. rer.nat. et med.dent.habil. H . D.. , 205 -Universit344t M. , Fachbereich Medizin, Institut f374r Angewandte Struktur- und Mikroanalytik, ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. 9 Die Kl344gerin hat nach Erstellung des schriftlichen Gutachtens durch den gerichtlichen Sachverst344ndigen zus344tzlich geltend gemacht, dass der Gegen-stand des Anspruchs 1 des Streitpatents nicht so deutlich und vollst344ndig offen-bart sei, dass ein Fachmann ihn ausf374hren k366nne. Die Beklagte sieht darin eine Klage344nderung, der sie nicht zustimmt, und f374r den Fall, dass diese als sach-dienlich angesehen wird, auch inhaltlich entgegen tritt. 10 - 12 - Entscheidungsgr374nde: 11 Die zul344ssige Berufung der Kl344gerin hat keinen Erfolg. 12 I. Der von der Kl344gerin mit der Berufung verfolgte Feststellungsantrag ist nach Ablauf der Schutzdauer des Streitpatents im Hinblick auf den zwischen den Parteien vor dem Oberlandsgericht Frankfurt anh344ngigen auf das Streitpa-tent gest374tzten Verletzungsrechtsstreit unter dem Gesichtspunkt des Feststel-lungsinteresses zul344ssig. II. 1. Das Streitpatent betrifft polymerisierbare Zementmischungen, ins-besondere zur Verwendung in der Zahnheilkunde und Medizin. 13 In der Streitpatentschrift wird ausgef374hrt, dass in der Zahnmedizin eine Reihe von Zementen f374r verschiedene Verwendungszwecke, wie beispielswei-se der Befestigung von Kronen und Inlays sowie von orthodontischen Vorrich-tungen, als Wurzelkanalf374llungsmaterial, als Unterf374llungsmaterial bei der Ein-bringung von dentalem Restaurationsmaterial zum Schutze der Zahnpulpe oder auch in Ausnahmef344llen bei L344sionen im gingivalen Bereich als F374llungsmateri-al selbst Anwendung finden. Zemente f374r dentale und medizinische Zwecke bestehen in der Regel aus einer Mischung von feinstteiligen Metalloxiden, Me-tallhydroxiden, Silikatzementschmelzen oder ionenfreisetzenden Gl344sern, die mit einer Anr374hrfl374ssigkeit, die im Wesentlichen Phosphors344ure oder Polycar-bons344uren oder auch Salicyls344uren enth344lt, zur Reaktion gebracht wird. Die Aush344rtung l344uft mithin 374ber eine Ionenreaktion wie Neutralisations-, Salzbil-dungs-, Chelatbildungs- oder Kristallisationsreaktion ab und zwar in Wasser. 14 - 13 - Je nach Verwendungszweck haben sich Zemente mehr oder minder gut bew344hrt. Sie sind zumeist gewebevertr344glich und zeigen eine gute Haftung an der Zahnsubstanz (vgl. im Einzelnen, Streitpatentschrift, S. 2, Z. 17 ff.). Zemen-te haben aber auch Nachteile, n344mlich vor allem Auswaschbarkeit und geringe mechanische Belastbarkeit, die dazu gef374hrt haben, dass sie als F374llungsmate-rial weitgehend durch die dauerhafteren, h366her belastbaren, kantenfesteren, unl366slichen und kosmetisch vorteilhafteren, polymerisierbaren Kunststofff374l-lungsmaterialien, den sogenannten "Composites", ersetzt worden sind. 15 Composites bestehen nach den weiteren Darlegungen in der Streitpa-tentschrift im Wesentlichen aus einem polymerisierbaren Bindemittel, welches durch organische oder anorganische F374llstoffe verst344rkt ist. Als polymerisierba-re Bindemittel eignen sich Verbindungen mit olefinischen unges344ttigten Grup-pen, f374r dentale oder medizinische Zwecke besonders die Ester der (Meth)acryls344ure von einwertigen oder mehrwertigen Alkoholen, gegebenenfalls im Gemisch mit anderen Vinylmonomeren. 16 Als anorganische F374llstoffe dienen feinteilige Mehle aus Quarz, mikrofei-ner Kiesels344ure, Aluminiumoxid, Bariumgl344sern und andere mineralische Teil-chen, die an sich keine chemischen Bindungen mit den sie umgebenden poly-merisierbaren Bindemitteln eingehen und darum meist mit einem polymerisier-baren Silan als Kopplungsmittel versehen sind, um einen guten Verbund mit den polymerisierbaren Bindemitteln zu geben. Wesentlich f374r Composites ist, dass ihre Aush344rtung durch eine Polymerisation der olefinisch unges344ttigten Gruppen des Bindemittels abl344uft, und zwar als radikalische Reaktion, die kei-ner Gegenwart von Wasser bedarf. 17 - 14 - In der Streitpatentschrift wird darauf hingewiesen, dass heutzutage zwar haupts344chlich Composites als dentales Restaurationsmaterial verwendet wer-den, auch deren Anwendung jedoch Grenzen gesetzt sind. Wegen Gewebeirri-tation oder aus Gr374nden der Toxizit344t ist die Anwendung von Composites f374r tiefer gehende Zahnkavit344ten, bei Restauration am Gingivalsaum und am Den-tin eingeschr344nkt. Zudem haften sie nicht an der Zahnsubstanz. In solchen F344l-len werden meist Zemente auf der Basis von Polycarbons344uren und Metalloxi-den (Carboxylatzemente) oder ionenfreisetzenden Gl344sern (Ionomerzemente) angewandt, die insoweit 374ber g374nstigere Eigenschaften verf374gen. 18 Nach den weiteren Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift ist versucht worden, die mechanische Festigkeit und vor allem das L366slichkeits- und Entmi-schungsverhalten sowie die Kompatibilit344t von Zementen mit Composites zu verbessern, ohne dass dies jedoch zu befriedigenden Ergebnissen gef374hrt hat (vgl. im Einzelnen, Streitpatentschrift, S. 3, Z. 4 ff.). 19 Dem Streitpatent liegt vor diesem Hintergrund das Problem ("die Aufga-be") zugrunde, neue, insbesondere im Dentalbereich zu verwendende Mi-schungen zu finden, die einerseits 374ber die wesentlichen Vorteilsmerkmale von Zementen auf Polycarbons344ure- oder Salicylat-Basis, n344mlich eine gute Haf-tung an Zahn- und Knochensubstanz und gute Gewebevertr344glichkeit, verf374-gen, andererseits aber auch die Vorteilsmerkmale von Composites, n344mlich eine geringe L366slichkeit und gr366337ere mechanische Festigkeit, aufweisen, und keine ausgepr344gten Entmischungserscheinungen zeigen. 20 Das soll nach Patentanspruch 1 in der Fassung des Urteils des Bundes-patentgerichts durch folgende Merkmalskombination erreicht werden: 21 - 15 - Polymerisierbare Zementmischungen enthaltend a) Monomere und/oder Oligomere und/oder Prepolymere, diese sind a 1) polymerisierbar, a 2) unges344ttigt, a 3) sie enthalten S344uregruppen und/oder deren reaktive S344urederivatgruppen; b) F374llstoffe, diese sind b 1) feinteilig, b 2) reaktiv b 3) und k366nnen mit den S344uren oder S344urederivaten reagie-ren; b 4) die F374llstoffe sind Pulver von Phosphatzement (ZnO/MgO), Silikatzementen oder Ionomerzementen; c) H344rtungsmittel; d) die Komponenten a und b sind derart ausgew344hlt, dass die S344uregruppen oder S344urederivatgruppen der Stoffe gem344337 a mit den feinteiligen reaktiven F374llstoffen gem344337 b ionisch zu einer Zementreaktion f374hren verm366gen. Die nach Patentanspruch 1 gesch374tzten sogenannten polymerisierbaren Zementmischungen enthalten somit einerseits Monomere und/oder Oligomere und/oder Prepolymere, die polymerisierbar und unges344ttigt sind und S344ure-gruppen und/oder deren reaktive S344urederivatgruppen enthalten (Merkmals- 22 - 16 - gruppe a und andererseits F374llstoffe (n344mlich Pulver von Phosphatzement ZnO/MgO), Silikatzementen oder Ionomerzementen), die feinteilig und reaktiv sind sowie mit den S344uren oder S344urederivaten der Monomere und/oder Oli-gomere und/oder Prepolymere reagieren k366nnen (Merkmalsgruppe b). Hinzu kommen nicht weiter spezifizierte H344rtungsmittel (Merkmal c). Die Komponen-ten a und b sind derart auszuw344hlen, dass die S344uregruppen oder S344urederi-vatgruppen der Stoffe gem344337 a mit den feinteiligen reaktiven F374llstoffen gem344337 b ionisch zu einer Zementreaktion zu f374hren verm366gen (Merkmal d). F374r den Fachmann, bei dem es sich um einen auf dem Gebiet der Ent-wicklung von F374llungsmaterialien t344tigen Diplom-Chemiker mit Fachhochschul- oder Hochschulabschluss oder approbierten Zahnarzt handelt, ergibt sich dar-aus, dass die unter Schutz gestellten sogenannten polymerisierbaren Zement-mischungen geeignet sein sollen, eine zweifache Reaktion zu bewirken. Zum einen soll die polymerisierbare und unges344ttigte Komponente a (durch einen Katalysator wie beispielsweise Erhitzen, Lichtbestrahlung oder Zugabe eines Aktivators, Streitpatentschrift, S. 10, Z. 27 ff.; vgl. auch Sachverst344ndigengut-achten, S. 31) zu einer radikalischen Polymerisationsreaktion induziert werden. Zum anderen soll durch die Auswahl der Komponenten a und b der Mischung (und nach Zugabe von Wasser) eine ionische Zementreaktion zwischen den S344uregruppen oder S344urederivatgruppen der Stoffe gem344337 Merkmal a und den feinteiligen reaktiven F374llstoffen gem344337 Merkmal b erm366glicht werden, die zur Bildung von vernetzten Zementstrukturen f374hrt. Dabei ist allerdings der Umfang, in dem es infolge der Zementreaktion bei dem Endprodukt tats344chlich zur Bil-dung solcher Strukturen kommt, nicht weiter konkretisiert. Das f374gt sich mit dem Umstand, dass Gegenstand des Patentanspruchs 1 eine Mischung ist und nicht das Endprodukt, das nach der Polymerisations- und Zementreaktion aus der Mischung entsteht. Die erfindungsgem344337e Lehre fordert allein, die Komponen- 23 - 17 - ten a und b der Mischung derart auszuw344hlen, dass die S344uregruppen oder S344urederivatgruppen der Komponente a mit den feinteiligen reaktiven F374llstof-fen der Komponente b ionisch zu einer Zementreaktion f374hren k366nnen, um das zu erhalten, was im Streitpatent als polymerisierbare Zementmischung be-zeichnet ist. In der Streitpatentschrift hei337t es in diesem Zusammenhang erl344u-ternd, dass sich 374berraschenderweise gezeigt habe, dass man durch eine Kombination von einigen f374r die Haftung an der Zahnsubstanz entwickelten po-lymerisierbaren Harzmischungen mit solchen reaktiven F374llstoffen, die 374bli-cherweise in Zementen als f374r die Abbindung wichtige Komponente enthalten sind, zu h344rtbaren Mischungen kommt, die sowohl radikalisch als auch 374ber Ionenreaktionen aush344rten. Dadurch k366nne eine gro337e Palette von neuen Compositezementen erhalten werden, die verbesserte Eigenschaften und neue M366glichkeiten der Anwendung b366ten (Streitpatentschrift, S. 3, Z. 40 ff.). Als F374llstoffe im Sinne des Merkmals b kommen demnach nur solche in Betracht, die feinteilig und reaktiv sind und dabei insbesondere mit den S344uren und/oder S344urederivaten des Merkmals a reagieren k366nnen. Nicht dazu z344hlen inerte F374llstoffe, wie etwa die noch im Stand der Technik bei Composites als F374llstoff verwendeten feinteiligen Mehle von Quarz, mikrofeine Kiesels344ure, Aluminiumoxid, Bariumgl344sern und anderen mineralischen Teilchen, die keine chemische Bindung mit den sie umgebenden polymerisierbaren Bindemitteln eingehen k366nnen und deshalb meist mit einem polymerisierbaren Silan als Kopplungsmittel versehen wurden (vgl. Streitpatentschrift, S. 2, Z. 45 ff.). Zu-dem muss es sich bei den F374llstoffen um Pulver von Phosphatzement (ZnO/MgO), Silikatzementen oder Ionomerzementen handeln. 24 H344rtungsmittel im Sinne des Merkmals c sind solche, welche die radikali-sche Polymerisationsreaktion oder die Ionenreaktion ausl366sen bzw. beschleu- 25 - 18 - nigen k366nnen, wie beispielsweise Erhitzen, Lichtbestrahlung oder Zugabe eines Aktivators bzw. Wasser, Weins344ure oder Melliths344ure (Streitpatentschrift, S. 10, Z. 27 ff., 51 f.). 26 III. 1. Die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der unzureichenden Offenbarung (Art. 83, 138 Abs. 1 lit. b EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPat334bkG) durch die Kl344gerin erstmals in der Berufungsinstanz ist zul344ssig (247 99 PatG i.V. mit 247 533 Nr. 1 ZPO). Die Einbeziehung eines weiteren Nichtigkeitsgrundes in der Berufungsin-stanz, nachdem die Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht nur auf ei-nen oder mehrere andere der in Art. 138 Abs. 1 EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 IntPat334bkG aufgef374hrten Nichtigkeitsgr374nde gest374tzt war, stellt eine Klage344nde-rung (objektive Klageh344ufung) im Sinne der Vorschrift des 247 533 Nr. 1 ZPO dar, welche nach 247 99 Abs. 1 PatG auch im Patentnichtigkeitsverfahren anwendbar ist (Benkard/Rogge, PatG, 10. Aufl., 2006, 247 22 PatG Rdn. 71; Busse/Keuken-schrijver, PatG, 6. Aufl., 2003, 247 83 PatG Rdn. 9, jeweils zu 247 263 ZPO). Ent-sprechend ist in der erstmaligen Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der unzureichenden Offenbarung (Art. 83, 138 Abs. 1 lit. b EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPat334bkG) durch die Kl344gerin im Berufungsverfahren im Anschluss an das Gutachten des gerichtlichen Sachverst344ndigen eine Klage344nderung zu se-hen, nachdem die Kl344gerin ihren Antrag auf Nichtigerkl344rung bis dahin allein mit der fehlenden Patentf344higkeit des Streitpatentes (Art. 54, 56, 138 Abs. 1 a EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat334bkG) begr374ndet hat. Soweit die Kl344gerin erstin-stanzlich die unangemessene Breite des Anspruchs 1 des Streitpatents in der von der Beklagten verteidigten Fassung ger374gt hat, f374llt dies - wie bereits das Bundespatentgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats (BGHZ 156, 179, 185 - blasenfreie Gummibahn I) zutreffend ausgef374hrt hat - keinen 27 - 19 - der gesetzlichen Nichtigkeitsgr374nde aus und damit insbesondere auch ohne Weiteres nicht den Nichtigkeitsgrund der unzureichenden Offenbarung. 28 Die Klage344nderung ist sachdienlich und somit zul344ssig (247 533 Nr. 1 ZPO). Die Einbeziehung des Nichtigkeitsgrundes der unzureichenden Offenba-rung in das hiesige Nichtigkeitsberufungsverfahren ist sachdienlich, weil die damit verbundenen Fragen im laufenden Verfahren mitbehandelt werden konn-ten und eine neue Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Streitpatents vermieden wird. Zu einer zeitlichen Verz366gerung des laufenden Verfahrens ist es nicht gekommen, weil die Anh366rung des gerichtlichen Sachverst344ndigen im Verhandlungstermin, die bereits im Hinblick auf den von Anfang an erhobenen Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentf344higkeit angeordnet worden war, dazu genutzt werden konnte, offene Fragen auch im Hinblick auf den Nichtigkeits-grund der fehlenden Offenbarung zu kl344ren. 2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts ist so deutlich und hinreichend offenbart, dass ein Fachmann sie ausf374hren kann (Art. 83, 138 Abs. 1 b EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 Int-Pat334bkG). 29 a) Die Kl344gerin tr344gt vor, dass die Offenbarung des Streitpatents dem Fachmann keine ausreichende Lehre vermittelt habe, wie die polymerisierba-ren, unges344ttigten S344uren bzw. S344urederivate nach Merkmalsgruppe a und die feinteiligen, reaktiven F374llstoffe nach Merkmalsgruppe b auszuw344hlen seien, so dass sie polymerisierbare Zementmischungen erg344ben, die 374ber eine ionische Reaktion zu einem Zement f374hrten. Um dies herauszufinden, habe der Fach-mann umfangreiche und damit unzumutbare eigene Untersuchungen anstellen und selbst erfinderisch t344tig werden m374ssen. Selbst wenn jedoch unterstellt 30 - 20 - werde, dass die Beispiele des Streitpatents Zementmischungen offenbarten, die ionisch zu einer Zementreaktion gef374hrt h344tten, so habe sich hieraus keine aus-reichende Offenbarung f374r den gesamten beanspruchten Bereich ergeben. Die Beispiele h344tten keine Verallgemeinerung dahingehend erlaubt, dass der Fachmann auf Grundlage der Beispiele wisse, wie er die S344uren bzw. S344urede-rivate nach Merkmalsgruppe a auszuw344hlen habe, damit sie mit entsprechen-den reaktiven F374llstoffen der Merkmalsgruppe b zu einer ionischen Zementre-aktion f374hren k366nnten. Der Argumentation der Kl344gerin kann nicht beigetreten werden. Eine f374r die Ausf374hrbarkeit hinreichende Offenbarung ist gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Pa-tentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmelde- oder Priorit344tstag praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird (Sen.Urt. v. 14.10.1979 - X ZR 3/76, GRUR 1980, 166, 168 - Doppelachs-aggregat). Es ist also nicht erforderlich, dass bereits der Patentanspruch alle zur Ausf374hrung der Erfindung erforderlichen Angaben enth344lt. Vielmehr gen374gt es, wenn der Fachmann die insoweit notwendigen Einzelangaben der allgemei-nen Beschreibung oder den Ausf374hrungsbeispielen entnehmen kann (Sen.Beschl. v. 16.6.1998 - X ZB 3/92, GRUR 1998, 899, 900 - Alpinski; Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II). Nach mittels Einspruchs nicht mehr anfechtbarer Erteilung des Patents ist von einer in diesem Sinne ausreichenden Offenbarung so lange auszugehen, bis das Gegenteil nachgewiesen ist. Im Nichtigkeitsprozess f374hrt das zur Beweis-last des Kl344gers daf374r, dass es dem Fachmann auch nach Kenntnisnahme der Angaben in der Beschreibung und der Zeichnungen der Patentschrift nicht m366g-lich ist, die beanspruchte Lehre unter Einsatz seines Fachwissens und ohne 31 - 21 - unzumutbare Schwierigkeiten auszuf374hren (Busse/Keukenschrijver, aaO, 247 83 PatG Rdn. 32, 247 34 PatG Rdn. 301; Schulte/Moufang, PatG, 8. Aufl., 2008, 247 34 PatG Rdn. 374). 32 Im Streitfall hat sich das Gegenteil nicht ergeben. Es ist zwar zutreffend, dass Patentanspruch 1 des Streitpatents - wie auch der gerichtliche Sachver-st344ndige in seinem Gutachten wiederholt hervorhebt (Sachverst344ndigengutach-ten, S. 10, Abs. 2; S. 12, Abs. 3; S. 40, Abs. 2; S. 117, Abs. 5; S. 124, Abs. 3), keine n344heren Angaben zur Auswahlregel in Merkmal d entnommen werden kann, wonach die Komponenten a, also die polymerisierbaren, unges344ttigten und S344uregruppen und/oder deren reaktive S344urederivate enthaltenden Mono-mere, Oligomere und/oder Prepolymere, und b also die feinteiligen und reakti-ven Pulver von Phosphatzementen, Silikatzementen oder Ionomerzementen so auszuw344hlen sind, dass die S344uregruppen oder S344urederivategruppen der Stof-fe gem344337 a) mit den feinteiligen F374llstoffen gem344337 b ionisch zu einer Zement-reaktion f374hren k366nnen. Die Streitpatentschrift enth344lt jedoch mehrere Ausf374h-rungsbeispiele, in denen dem Fachmann konkrete Mischungen vorgeschlagen werden (vgl. Streitpatentschrift, S. 13 ff.). Dass diese Ausf374hrungsbeispiele ins-gesamt nicht ausf374hrbar sind, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Daf374r, dass die Komponenten a und b derart ausgew344hlt worden sind, das die S344uregruppen bzw. S344urederivatgruppen der Komponente a mit den feinteiligen reaktiven F374llstoffen der Komponente b zu einer Zementreaktion zu f374hren verm366gen, spricht etwa bei dem Beispiel 9 des Streitpatents das Quell-verhalten des Probek366rpers in Wasser, welches darauf hindeutet, dass sich zumindest in Teilbereichen des Probek366rpers Zementstrukturen gebildet haben. Nach den Angaben in der Streitpatentschrift wurde im Hinblick die Polymerisati-onsschrumpfung des Probek366rpers in Wasser nach 10 Minuten mit 0,0 % ge- 33 - 22 - messen. Nach 30 Minuten hat der Probek366rper eine Expansion von 0,24 % ge-zeigt und nach 16 Stunden eine solche um 0,80 % (Streitpatentschrift, S. 16, Z. 46 ff.). Zwar hat der gerichtliche Sachverst344ndige im Termin ausgef374hrt, dass im Expansionsverhalten kein wissenschaftlicher Nachweis f374r die Bildung ze-mentartiger Vernetzungen in dem Probek366rper liegt; er hat aber auch dargelegt, dass eine m366gliche Erkl344rung f374r die Ausdehnung in der Bildung zementartiger Vernetzungen im Probek366rper unter Wassereinfluss liegen kann. Der gerichtliche Sachverst344ndige hat zudem zwar kritisiert, dass die Ei-genschaft "Zement" nicht durch spektroskopische (z.B. IR, XRD, etc.) Methoden nachgewiesen worden sei, zugleich aber 374berzeugend dargelegt, dass Anga-ben zur H344rte von Probek366rper nach in vitro Nasslagerung und zu deren in vitro Kantenfestigkeit indirekte Hinweise auf deren Vorhandensein sein k366nnen (Sachverst344ndigengutachten, S. 118, Abs. 4). So wird in der Streitpatentschrift hinsichtlich des Beispiels 4 ausgef374hrt, dass der durch Mischen von zwei h344rt-baren Pasten auf Basis von Polymethacrylcarbons344ure und Phosphatzement-pulver entstandene geh344rtete Compositezement zun344chst eine Barcolh344rte von 51 gehabt hat. Im Stresstest (Wassertauchb344der im Wechsel von 0260 C und 60260 C nach 4.000 Zyklen) wies das Material keine Erm374dungserscheinungen auf, stieg die Barcolh344rte auf 59 und war das Material 344u337erst kantenfest. Zu-dem haftete es sehr gut an Dentin und Schmelz von Rinderz344hnen (Streitpa-tentschrift, S. 14, Z. 25 ff., 44 ff.). Zum Beispiel 3 hei337t es in der Beschreibung, dass 30 Minuten nach dem Vermischen von zwei Pasten auf Basis von ha-lophosphoryliertem Bis-GMA und Ionomerzementpulver eine Barcolh344rte von 57 gemessen wurde, die Druckfestigkeit nach 24 h/37260 C bei 2.100 kg/cm262 lag und eine L366slichkeit nach 24-st374ndiger Lagerung im Wasser von 37260 C nicht festgestellt wurde (Streitpatentschrift, S. 14, Z. 13 ff., Z. 21 ff.). 34 - 23 - Schlie337lich liegt in der Feststellung des gerichtlichen Sachverst344ndigen in der m374ndlichen Verhandlung, dass bei den genannten Beispielen des Streit-patents stets jedenfalls eine ionische Reaktion (S344ure-Base-Reaktion) erfolgt ist, ein weiteres Indiz daf374r, dass es dabei auch zur Bildung von Zementstruktu-ren gekommen ist. 35 b) Auch dem weiteren Argument der Kl344gerin, die Beispiele des Streitpa-tents reichten nicht aus, um die Auswahlregel nach Merkmal d im gesamten Bereich als offenbart anzusehen, weil diese den Fachmann nicht allgemein lehrten, wie er die S344uren oder S344urederivate der Merkmalsgruppe a auszu-w344hlen habe, damit sie mit entsprechenden reaktiven F374llstoffen der Merkmals-gruppe b) zu einer ionischen Zementreaktion f374hren k366nnen, kann nicht gefolgt werden. Denn nach der Rechsprechung des Senats ist es nicht erforderlich, dass alle denkbaren unter den Wortlaut des Patentanspruchs fallenden Ausge-staltungen ausgef374hrt werden k366nnen. Vielmehr gen374gt es regelm344337ig den An-forderungen des Art. 83 EP334, wenn - wie f374r den hiesigen Fall vorstehend aus-gef374hrt - zumindest ein nacharbeitbarer Weg zur Ausf374hrung der Erfindung of-fenbart worden ist (BGHZ 147, 306 (317) - Taxol; Sen.Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II). Ein dem Sachverhalt der Entscheidung "Thermoplastische Zusammensetzung" (BGH, Urt. v. 25.2.2010 - Xa ZR 100/05 Tz. 23, GRUR 2010, 414) vergleichbarer oder 344hnlicher Fall ist hier nicht zu beurteilen. 36 IV. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der Fas-sung des Urteils des Bundespatentgerichts ist patentf344hig (Art. 138 Abs. 1 a EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat334bkG). 37 - 24 - 1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der ge-nannten Fassung ist neu (Art. 54 EP334). 38 39 a) Die britische Patentanmeldung 2 094 326 (Anlage D1 und 334berset-zung) offenbart einen dentalen Ausbesserungskit oder eine Zusammensetzung zum Auskleiden oder tempor344ren F374llen von Zahnkavit344ten, umfassend Calci-umhydroxid und ein polymerisierbares, organisches Bindemittel, wobei das Bin-demittel ein Bisphenol-A-Glydicylmethacrylat-Pr344polymer und gegebenenfalls weitere Komponenten (ein Acrylmonomer, das insbesondere ein difunktionelles Methacrylat sein kann; bis zu 0,5 Gew.-% Methacryls344ure; ein F374llstoff, der ins-besondere Glas, Quarz oder amorphes Siliziumdioxid umfasst, etc.) umfasst. Aus Sicht des Fachmanns lehrt die Entgegenhaltung somit einen sog. Kavit344-tenliner, der zur Abdeckung der Pulpa bei tiefen Kavit344ten dient, um das Wachstum von sekund344rem Dentin zu stimulieren und die Wirkungen von S344u-ren und anderen Chemikalien zu neutralisieren (Anlage D1, S. 1, Z. 11 ff.). Den Grundkomponenten der bis dahin bekannten Calciumhydroxid-Kavit344tenlinern werden Composite-F374llungsmaterialien hinzugesetzt, die ebenfalls bereits be-kannt gewesen sind (Sachverst344ndigengutachten, S. 50, Abs. 1). Dem Fachmann werden damit Harzkomponenten und H344rtungsmittel im Sinne von Patentanspruch 1 des Streitpatents aufgezeigt. Es fehlt aber an einer Offenbarung reaktiver F374llstoffe, die mit S344uren oder S344urederivaten reagieren k366nnen und Pulver von Phophatzementen (ZnO/MgO), Silikatzementen oder Ionomerzementen sind. Entsprechend geht aus der Entgegenhaltung auch nicht die Auswahlregel des Merkmals d hervor. Anspruch 8 und der Beschreibung der britischen Patentanmeldung k366nnen zwar als m366gliche F374llstoffe, welche die Zusammensetzung der Erfindung aufweisen k366nnen, allgemein Glas, Quarz oder amorphe Kiesels344ure entnommen werden (vgl. Anlage D1, S. 2, Z. 20 ff; 40 - 25 - S. 4, Z. 27 ff.; 334bersetzung, S. 5, Abs. 3; S. 13, letzter Abs.). Damit ist jedoch nicht offenbart, dass es sich bei dem F374llstoff um ein Pulver von Ionomer- oder Silikatzementen handelt, die mit S344ure- oder S344urederivatgruppen reagieren k366nnen. In der Entgegenhaltung wird zun344chst nicht ausdr374cklich erw344hnt, dass es sich bei der Alternative "Glas" als F374llstoff um ein Pulver f374r Ionomerzemente oder bei der Alternative "amorphe Kiesels344ure" als F374llstoff um ein Pulver f374r Silikatzemente handeln soll. Dar374ber hinaus ist es aus Sicht des Fachmanns in Zusammenhang mit einem Kavit344tenliner, der ohne Wasserbedarf in einer kata-lytisch induzierten Polymerisationsreaktion aush344rtet (Sachverst344ndigengutach-ten, S. 57 f.), auch ohne ausdr374ckliche Erw344hnung nicht wie selbstverst344ndlich, unter den Begriffen "Glas" bzw. "amorphe Kiesels344ure" ein reaktives Pulver von Ionomer- oder Silikatzementen zu verstehen. Erst recht enth344lt die britische Entgegenhaltung keinen Hinweis auf die eine ionische Zementreaktion betref-fende Auswahlregel des Merkmals d des Streitpatents. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin 344ndert daran auch der Umstand nichts, dass in der britischen Patentanmeldung auf das US-Patent 3 971 754 (Anlage D14, 334bersetzung) Bezug genommen wird. Im Rahmen dieser Bezug-nahme erstreckt sich der Offenbarungsgehalt der britischen Entgegenhaltung zwar auch auf den Inhalt des US-Patentes (vgl. etwa BGHZ 76, 97, 104 - Te-rephtals344ure). Der Verweis in der britischen Entgegenhaltung erfolgt jedoch im Hinblick auf "Glaszusammensetzungen des US-Patentes 3 971 754", die "R366nt-genabsorptionsverbindungen, wie beispielsweise Strontiumoxid und -carbonat" umfassen, "so dass die Grenzen des F374llstoffs auf diagnostischen R366ntgenauf-nahmen abgegrenzt sind" (Anlage D1, S. 2, Z. 2, Z. 28 ff., 39 ff.; 334bersetzung, S. 5, Abs. 3 und 5 f.). Dies entspricht der dem genannten US-Patent zugrunde liegenden Aufgabenstellung, wonach ein f374r R366ntgenstrahlen undurchl344ssiges Zahnf374llmaterial mit bestimmten Eigenschaften (vgl. dazu im Einzelnen: Anlage 41 - 26 - D14, Sp. 1, Z. 61 ff.; 334bersetzung, S. 3, Abs. 2 ff.) zur Verf374gung gestellt wer-den soll, um einen ausreichenden R366ntgenkontrast zu erhalten, so dass die Lage und der Grenzbereich des implantierten Materials im Hinblick auf postope-rative Untersuchungen klar umrissen sind, damit beispielsweise das Wiederauf-leben von Karies, die Gewebeneubildung und andere Gewebest366rungen ohne einen operativen Eingriff festgestellt werden k366nnen (vgl. Anlage D14, Sp. 1, Z. 9 ff., 61 ff.; 334bersetzung, S. 1, Abs. 2, S. 3 Abs. 2 ff.). Hingegen findet sich in der US-Patentschrift kein Anhaltspunkt daf374r, dass es sich bei den dort genann-ten Glasf374llmaterialien, um Pulver f374r Silikat- oder Glasionomerzemente han-delt, die - wie der gerichtliche Sachverst344ndige in seinem Gutachten hervorhebt (vgl. Sachverst344ndigengutachten, S. 57, Abs. 2, S. 93, Abs. 4 und 5) - eine sehr spezifische Zusammensetzung aufweisen m374ssen, damit es zu einer vernet-zenden Zementreaktion kommen kann. b) Die deutsche Offenlegungsschrift 28 28 381 (Anlage D4) beschreibt eine h344rtbare Masse bestehend aus 42 (A) einer ethylenisch unges344ttigten Carbons344ure entsprechend der folgenden allgemeinen Formel worin R1 ein Wasserstoffatom oder eine Methylgruppe und R2 eine Alkylengruppe mit 2 bis 4 Kohlenstoffatomen bedeu-ten und worin im Benzolring A zwei Carboxylgruppen an an-dere Kohlenstoffatome als die zu dem Kohlenstoffatom, wor- - 27 - an die Estergrupe gebunden ist, benachbarten Kohlenstoff-atome gebunden sind oder einem S344ureanhydrid hiervon, (B) mindestens einem anderen ethylenisch unges344ttigten Mono-meren als dem Monomeren (A) und (C) mindestens einem Katalysator aus der Gruppe von Initiatoren vom freien Radikaltyp und/oder Photosensibilisatoren (Anlage D4, Patentanspruch 1), die als Dentalklebstoff verwendet werden kann (aaO, Patentanspruch 11), in-dem sie zwischen die miteinander zu verbindenden Gegenst344nde aufgetragen, polymerisiert und geh344rtet wird (aaO, S. 5, Abs. 1; Beispiele, S. 16 ff.). Die h344rtbare Masse soll 374ber eine starke Haftf344higkeit am Zahnschmelz und am Dentin sowie an anderen Substraten wie Metall verf374gen sowie eine hohe Was-serbest344ndigkeit und Dauerhaftigkeit aufweisen (aaO, S. 5, letzter Abs. bis S. 6, 3. Abs.). Nach den weiteren Ausf374hrungen in der Beschreibung der Entgegen-haltung kann die h344rtbare Masse verschiedene Zus344tze enthalten. Namentlich erw344hnt werden anorganische pulverf366rmige F374llstoffe wie Kaolin, Talk, Ton, Calciumcarbonat, Kiesels344ure, Aluminumoxid, Kiesels344ure-Aluminiumoxid, Cal-ciumphosphat und Glas, Pigmente wie Titanoxid, Klebrigmachungsmittel wie Wachse und Ethylen/Vinylacetat-Copolymere, H344rtungspromotoren, Polymeri-sationsregler und Polymerisationshemmstoffe wie Hydrochinon (aaO, S. 12, Abs. 1). Mit der ethylenisch unges344ttigten Carbons344ure offenbart die Entgegen-haltung einen Monomeren, der polymerisierbar und unges344ttigt ist sowie zwei S344uregruppen (Carbons344urereste: -COOH) enth344lt (Merkmalsgruppe a). Im Hinblick auf den Katalysator aus der Gruppe von Initiatoren vom freien Radikal- 43 - 28 - typ und/oder Photosensibilisatoren ist zudem ein H344rtungsmittel enthalten (Merkmal c). 44 Die Kl344gerin meint, dass dar374ber hinaus der Begriff Glas in der Auflis-tung m366glicher Zus344tze vom Fachmann dahin verstanden werde, dass Gl344ser zum Einsatz k344men, die 374blicherweise f374r Dentalmaterialien und insbesondere f374r Dentalklebstoffe und Dentalzemente verwendet w374rden. Eine dem Fach-mann zum Priorit344tszeitpunkt als 374blich bekannte und f374r Dentalmaterialien als ohne weiteres geeignet erscheinende Glasgruppe seien die Pulver f374r Silikat-zemente und Glasionomerzemente. Der Fachmann habe also dem Begriff Glas, wie er in der Entgegenhaltung gegeben sei, auch die Bedeutung als Pulver f374r Silikatzemente und Glasinomerzemente beigemessen bzw. diese ohne weiteres mitgelesen, zumal Pulver f374r Silikatzemente und Glasionomerzemente weit ver-breitete Anwendung in Dentalmaterialien gefunden h344tten. Der Argumentation der Kl344gerin kann nicht gefolgt werden. Sie verkennt den patentrechtlichen Neuheitsbegriff. Danach kann zwar auch dasjenige of-fenbart sein, was in der Entgegenhaltung nicht ausdr374cklich erw344hnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch f374r die technische Information, die der Fachmann der Entgegenhaltung entnimmt, keiner besonderen Offenbarung bedarf, son-dern "mitgelesen" wird. Die Einbeziehung von Selbstverst344ndlichem erlaubt je-doch keine Erg344nzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient, nicht anders als die Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs, lediglich der vollst344ndigen Ermittlung des Sinngehalts, d.h. derjenigen technischen In-formation, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGHZ 179, 168, 174 - Olanzapin). Danach kann der Offenlegungsschrift aus Sicht des Fachmanns weder die Merkmalsgruppe b 45 - 29 - noch die Auswahlregel des Merkmals d des Patentanspruchs 1 entnommen werden. 46 Gegenstand der Entgegenhaltung ist ein Dentalklebstoff, der durch eine radikalische, von einem Katalysator induzierte Reaktion polymerisiert und aus-h344rtet. Es gibt keine Anhaltspunkte daf374r, dass neben oder nach der radikali-schen Polymerisation noch eine ionische Zementreaktion herbeigef374hrt werden soll. Das gilt sowohl f374r den allgemeinen Teil der Beschreibung der deutschen Offenlegungsschrift als auch f374r die zehn Ausf374hrungsbeispiele. Hinzu kommt, dass im Hinblick auf die Aush344rtung der Masse an keiner Stelle die Zugabe von Wasser erw344hnt wird, wie sie f374r eine ionische Zementreaktion zwingend erfor-derlich w344re (Sachverst344ndigengutachten, S. 63, Abs. 2, S. 64, Abs. 1). Auch dies spricht dagegen, dass dem Fachmann in der Offenlegungsschrift die Durchf374hrung einer ionischen Zementreaktion offenbart wird und er vor diesem Hintergrund unter dem Begriff des Glases als F374llstoff gerade auch Pulver von Silikat- oder Glasionomerzementen verstehen wird. Soweit die Kl344gerin in die-sem Zusammenhang ausf374hrt, dass eine nachfolgende ionische Reaktion in der Mundh366hle (durch Speichelfluss) erfolgen k366nne, hat auch dies keine Grundla-ge in der Entgegenhaltung und stellt sich als r374ckschauende und deshalb un-beachtliche Betrachtungsweise dar. Auch wenn es zutreffend ist, dass es mit zum Fachwissen geh366rt hat, dass das Pulver von Silikatzementen ein Aluminiumfluorsilikatglas ist und Gla-sionomerzemente durch die Reaktion von Pulvern (s344urel366sliches Glas mit ho-hem Fluorgehalt) und Fl374ssigkeiten (w344ssrige L366sung von Acryls344urecopolyme-ren) gebildet werden (vgl. Ullmann222s Encyclopedia of Industrial Chemistry, 5. Aufl., 1987, Band A 8, S. 276 und S. 256, Anlagen D13 und D13a) und zu-dem diskutiert wurde, dass Silikat- und Glasionomerzemente Fluoridionen frei- 47 - 30 - setzen und zum Schutz gegen Karies beitragen k366nnen (vgl. Tveit/Gjerdet, Flu-oride release from a fluoride-containing amalgam, a glass ionomer cement and a silicate cement in artificial salvia, Journal of Oral Rehabilitation, 1981, Volu-me 8, Seiten 237-241, Anlage D16, und Swartz/Philips/Clark, Long-term F Re-lease from Glass Ionomer Cements, Journal of Dental Research 63(2), Seiten 158-160, Februar 1984, Anlage D17), folgt daraus nicht, dass der Fachmann bei Kenntnisnahme der Aufz344hlung von F374llstoffen in der Beschreibung der Of-fenlegungsschrift mit der Erw344hnung von Glas ohne weiteres auch Pulver f374r Silikat- oder Glasionomerzemente "mitgelesen" hat. Vielmehr wird in Ullmann222s Encyclopedia of Industrial Chemistry gerade zwischen Glasionomerzementen, die aus einem Pulver (s344urel366slichem Glas mit hohem Fluorgehalt) und einer Fl374ssigkeit (w344ssrige L366sung aus Acryls344urepolymeren) bestehen, und sog. "Composite-Cements" unterschieden, die sich aus zwei Pasten mit Diacrylatoli-gomeren, Diacrylatmonomeren, F374llstoffen und Polymersiationsstartersystemen zusammensetzen (aaO, S. 256). Bei den letztgenannten "Composite-Cements" handelt es sich also gerade nicht um Zemente, die ionisch mit Wasser reagie-ren, sondern um polymerisierbare Composites (Sachverst344ndigengutachten, S. 107). Und auch die Aufs344tze von Tveit/Gjerdet und Swartz/Philips/Clark be-fassen sich speziell mit der Fluoridabgabe von Silikat- und Glasionomerzemen-ten und den damit m366glicherweise verbundenen karieshindernden Wirkungen ("anticariogenic properties"), ohne dass jedoch ein Bezug zu Composite-Materialien bzw. F374llstoffen f374r selbige aufgezeigt wird. F374r den Fachmann gibt es daher - wie auch der gerichtliche Sachverst344ndige in der m374ndlichen Ver-handlung noch einmal hervorgehoben hat - keinen Grund, unter dem in der deutschen Offenlegungsschrift verwendeten Begriff des Glases als F374llstoff auch Pulver von Silikat- oder Glasionomerzementen zu verstehen. - 31 - c) Die europ344ische Patentschrift 0 115 410 respektive die europ344ische Patentanmeldung 0 115 410 A2 (Anlagen D5, D5a, 334bersetzung) betreffen ebenfalls Klebstoffmassen, die gut auf harten Geweben des menschlichen K366r-pers wie Z344hnen und Knochen, metallischen Materialien, organischen Polyme-ren und Keramiken haften und die weiterhin eine wasserbest344ndige Klebefes-tigkeit besitzen (Anlage D5, S. 2, Z. 3 ff.). Patentanspruch 1 der europ344ischen Patentschrift offenbart eine solche Klebstoffmasse die aus (a) 1 Gewichtsanteil einer Verbindung der allgemeinen Formel 48 worin jeweils R 5 und R 5222 ein Wasserstoffatom oder ein Methylrest sind, R c einen bivalenten, organischen Rest mit 2 bis 54 Kohlenstoffatomen bedeutet, R d ein bivalenter organischer Rest mit 4 bis 57 Kohlenstoffatomen ist, R d222 ein bivalen-ter organischer Rest mit 3 bis 57 Kohlenstoffatomen ist und X 2 O, S oder NR b - 32 - bedeutet, wobei R b H oder C 1-4 -Alkyl ist, und (b) 0 bis 199 Gewichtsteilen eines Vinylmonomeren besteht, der mit der vorstehend erw344hnten Verbindung copo-lymerisierbar ist. 49 Die Verbindungen sind polymerisierbare, unges344ttigte und s344uregrup-penhaltige Monomere im Sinne der Merkmalsgruppe a des Streitpatents. In An-spruch 5 ist dar374ber hinaus vorgesehen, dass die Masse ein H344rtungsmittel ent-h344lt (aaO, S. 20, Z. 63 ff.), so dass auch Merkmal c offenbart ist. In der Beschreibung der Entgegenhaltung wird weiterhin erw344hnt, dass die Klebemittelzusammensetzung einen herk366mmlichen bekannten F374llstoff eines anorganischen oder organischen Polymers oder eines anorganischen oder organischen Verbundtyps enthalten k366nne. Durch Zugabe des F374llstoffs k366nne die Klebemittelzusammensetzung als Dentalzement zum Verkleben und F374llen, dentales Verbundharz und Knochenzement verwendet werden. Als Bei-spiele f374r den verwendeten anorganischen F374llstoff werden nat374rliche Minera-lien erw344hnt und dabei neben vielen anderen auch Glas, z.B. Sodaglas, Bariumglas, Strontiumglas und Borsilikatglas, Glas-Keramik enthaltend Lanthan usw. (aaO, S. 12, Z. 59 ff., S. 13, Z. 2 ff.). Die Kl344gerin meint, dass dem Fach-mann hierdurch gelehrt werde, solche F374llmaterialien einzusetzen, welche die Ausbildung eines Zahnzements erm366glichen. Aus der Erw344hnung von Glas als einem F374llstoff folge f374r den Fachmann, dass auch Pulver f374r Silikatzemente und Glasionomerzemente gemeint seien. 50 Dem ist nicht beizutreten. Auch die europ344ische Patentschrift 0 115 410 bzw. die europ344ische Patentanmeldung 0 115 410 betreffen einen Dentalkleb-stoff, der durch eine radikalische, von einem Katalysator induzierte Reaktion polymerisiert und geh344rtet wird (Anlage K5, S. 12, Z. 20 ff.; Anlage D5a, S. 20, 51 - 33 - Z. 20 ff.; 334bersetzung, S. 22, Abs. 2). In der Entgegenhaltung werden auch F374ll-stoffe erw344hnt, die "manchmal" ("sometimes") in dem Dentalkleber enthalten sein k366nnen und dann die verschiedensten F374llstoffe einschlie337lich Glas ge-nannt. Wie der gerichtliche Sachverst344ndige 374berzeugend ausgef374hrt hat, ver-anlasst dies den Fachmann aber noch nicht dazu, Ionen abgebende Glaspulver der Glasionomerzemente mitzulesen. Dass neben oder nach der Polymerisie-rungsreaktion auch noch eine ionische Zementreaktion erfolgen soll und des-halb aus Sicht des Fachmanns mit der Erw344hnung von Glas als ein F374llstoff auch Glasionomerzemente gemeint sind, folgt auch nicht aus dem Umstand, dass in der Beschreibung der Entgegenhaltung erw344hnt wird, dass das Klebe-mittel durch Zugabe des F374llstoffs als "Dentalzement" zum Verkleben und F374l-len, als dentales Verbundharz und Knochenzement verwendet werden kann. Denn aus Sicht des fachkundigen Lesers wird der Begriff des Dentalzements zum F374llen hier im Sinne einer kariespr344ventiven Behandlung f374r das F374llen von Fissuren und kleineren L344sionen verwendet und nicht f374r das F374llen von Kavit344ten, so dass ohne weiteres kein Anlass besteht, darin die Andeutung ei-ner ionischen Zementreaktion zu sehen. Im 334brigen fehlt es in diesem Zusam-menhang an jeglichem Hinweis auf eine w344ssrige Umgebung, die f374r die Durch-f374hrung einer ionischen Reaktion bzw. der Ausbildung einer vernetzten Struktur selbst344ndig abbindenden Zements erforderlich w344re (Sachverst344ndigengutach-ten, S. 78 Abs. 1 bis S. 79 Abs. 1). Schlie337lich findet sich in den Entgegenhal-tungen auch kein Anhaltspunkt, der auf die Auswahlregel nach Merkmal d des Patentanspruchs 1 des Streitpatents hindeutet. d) Die europ344ische Patentanmeldung 0 155 812 (Anlage D7, 334berset-zung) hat gleichfalls einen Dentalklebstoff zum Gegenstand. In Anspruch 1 wird eine Dentalzusammensetzung offenbart, die ein Vinylmonomer umfasst, das mindestens eine S344uregruppe im Molek374l und einen Initiator enth344lt, der das 52 - 34 - Monomer durch sichtbares Licht photopolymerisieren kann, wobei der Initiator weitgehend aus einem Photosensibilisierer, der ein -Diketon, ein Chinon oder ein Derivat eines -Diketons oder eines Chinons ist, zusammen mit einem Be-schleuniger, der mindestens eine Mercaptogruppe im Molek374l enth344lt. Offenbart werden damit die Merkmalsgruppe a und das Merkmal c des Streitpatents. Die Kl344gerin f374hrt aus, dass die Dentalzusammensetzung nach Anspruch 8 der Entgegenhaltung auch ein F374llmaterial beinhalten kann. In der Beschrei-bung werden eine Vielzahl von m366glichen F374llstoffen genannt, darunter auch anorganische F374llstoffe, die pulverf366rmig vorliegen k366nnen und Kiesels344ure, Aluminiumoxid, verschiedene Gl344ser, Keramiken, Tonmineralien, synthetisches Zeolith, Glimmer, Calciumfluorid, Calciumphosphat, Bariumsulfat, Zirkoniumdi-oxid oder Titanoxid umfassen k366nnen (Anlage D7, S. 15 Abs. 1; 334bersetzung, S. 17, Abs. 4). Die Kl344gerin ist der Ansicht, dass der Begriff "verschiedene Gl344-ser" in der Aufz344hlung vom Fachmann dahin verstanden wird, dass darunter auch Pulver f374r Silikatzemente und Glasionomerzemente fallen k366nnen, weil diese 374blicherweise im Dentalbereich eingesetzt werden. 53 Die Argumentation der Kl344gerin greift nicht durch. Die europ344ische Pa-tentanmeldung 0 155 812 befasst sich mit der Optimierung eines Klebstoffs, der ohne Wasserbedarf polymerisiert. F374r den Fachmann besteht aufgrund der blo-337en Erw344hnung von Gl344sern als m366gliche F374llstoffe kein Grund zu der Annah-me, dass es sich dabei zumindest auch um Pulver von Silikatzementen oder Ionomerzementen handeln soll, mit denen eine vernetzende Zementreaktion in w344ssriger Umgebung herbeigef374hrt werden kann, zumal die Gegenwart von Wasser auch in dieser Ver366ffentlichung in Zusammenhang mit den F374llstoffen nicht erw344hnt wird (vgl. Sachverst344ndigengutachten, S. 86, Abs. 5, S. 87, Abs. 1). 54 - 35 - 55 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts ergibt sich f374r den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (Art. 56 EP334). 56 Die Kl344gerin meint, dass selbst f374r den Fall, dass sich die Verwendung von Gl344sern in Form von Pulvern f374r Silikatzemente und Glasionomerzemente zum Priorit344tszeitpunkt des Streitpatents f374r den Fachmann nicht unmittelbar aus der Lekt374re der unter III 1 behandelten Entgegenhaltungen ergeben h344tte, der Einsatz dieser Glaspulver nahegelegen habe, weil dem Fachmann die hiermit erzielbaren Eigenschaften von Dentalmassen etwa aus den Ver366ffentli-chungen von Tveit/Gjerdet (aaO, Anlage D16), und von Swartz/Philips/Clark, (aaO, Anlage D17), bekannt gewesen seien und er diese ohne weiteres auch zum Einsatz in den Zusammensetzungen der genannten Entgegenhaltungen unter Ber374cksichtigung der Auswahlregel des Merkmals d h344tte bringen k366n-nen, um eine Masse mit guten H344rtungseigenschaften unter Zementbildung und Freisetzung von Fluoriden (Kariesprophylaxe) zu erhalten. Der Ansicht der Kl344gerin kann nicht gefolgt werden. Den unter IV 1 be-handelten Entgegenhaltungen konnte der Fachmann Composite-Materialien entnehmen, die durch im Einzelnen modifizierte, aber wiederkehrende che-misch 344hnliche Stoffgruppen gekennzeichnet sind. Bei diesen Stoffgruppen handelt es sich um unges344ttigte polymerisierbare Monomere, Oligomere und/oder Prepolymere, um Katalysatoren, Initiatoren, Stabilisatoren und Reakti-onshemmstoffe zur Steuerung des Aush344rtevorgangs und optional um organi-sche oder anorganische F374llstoffe. Diese Gemische h344rten ohne Wasserbedarf radikalisch aus, wobei es f374r die Reaktion der Induzierung durch einen Kataly-sator bedarf (Sachverst344ndigengutachten, S. 111 f.). 57 - 36 - 58 Derartige Composite-Materialien verf374gen 374ber positive, aber auch nega-tive Produkteigenschaften. W344hrend sie einerseits insbesondere dauerhaft, hoch belastbar und kantenfest sind, sind sie andererseits vor allem im Hinblick auf Gewebeirritationen, Toxizit344t und Haftung an der Zahnsubstanz nur einge-schr344nkt verwendbar (Sachverst344ndigengutachten, S. 23, Abs. 2, Streitpatent-schrift, S. 2, Z. 36 ff., 52 ff.). Im Hinblick auf diese negativen Eigenschaften kann zum Priorit344tszeitpunkt zwar ein Bed374rfnis zur Fortentwicklung der Com-posite-Materialien als dentaler F374llstoff festgestellt werden. Ein Fachmann, der sich die Aufgabe stellte, hier Abhilfe zu schaffen, wird auch an die Vorteile von Dentalzementen gedacht haben, die zumindest teilweise komplement344r zu den negativen Eigenschaften der Composite-Materialien sind. So war dem Fach-mann aufgrund seiner Fachkenntnisse bekannt, dass gerade Glasionomerze-mente, welche die klassischen Zahnzemente seit Mitte der 80er Jahre fast voll-st344ndig vom Dentalmarkt verdr344ngt hatten, 374ber gute Eigenschaften hinsichtlich Biovertr344glichkeit, Best344ndigkeit im Mund und Haftung an der Zahnsubstanz verf374gen (Sachverst344ndigengutachten, S. 24 f.). Von daher spricht viel daf374r, dass der Fachmann, der Composite-Materialien als dentalen F374llstoff verbes-sern wollte, allgemein auch an die M366glichkeit einer Kombination von Composi-te-Materialien mit Glasionomerzementen gedacht hat. Einer solchen w374nschenswerten Kombination stand aber die Schwierig-keit entgegen, dass beide Stoffgruppen zum Priorit344tszeitpunkt als nicht misch-bar galten, weil es sich einerseits bei den Composite-Materialien um hydropho-be Polymere und andererseits um w344ssrige Zementmischungen handelt (Sach-verst344ndigengutachten, S. 126, Abs. 1). Der Fachmann durfte sich von dieser Vorstellung nicht abhalten lassen. Statt dessen musste er sich daran machen, das Konzept einer Mischung zu entwickeln, die eine zweifache Reaktion er- 59 - 37 - laubt, die - wenn man auch insoweit den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sach-verst344ndigen folgt - etwa so abl344uft, dass zun344chst die radikalische Polymerisa-tion ohne Wasserbedarf stattfindet und danach das Zementpulver in w344ssriger Umgebung zur Reaktion gebracht wird, so dass es m366glich wird, einen F374llstoff bereit zu stellen, der die vorteilhaften Eigenschaften von Composite-Materialien mit denen von Zementen, insbesondere Glasiononomerzementen verbindet. Hinzu kamen besondere Herausforderungen bei der praktischen Umsetzung dieses Konzeptes. Bei der Anwendung musste sicher gestellt werden, dass trotz der Polymerisation an den Polymerketten noch hinreichend S344uregruppen mit Ionen abgebenden F374llstoffen in leicht zug344nglicher Weise vorliegen, damit auch die Reaktion mit den reaktiven Zementpulvern in w344ssriger Umgebung erfolgen und die erw374nschte Zementstruktur in der bereits geh344rteten Kunst-stoffmatrix entstehen kann (Sachverst344ndigengutachten, S. 126). Um dies zu erreichen bedurfte es einer sorgf344ltigen Abstimmung der beteiligten Komponen-ten, was entsprechende Untersuchungen erforderlich machte (Sachverst344ndi-gengutachten, S. 122). Die Entwicklung eines solchen Konzepts und das Auffinden eines aus-f374hrbaren Wegs zur Verwirklichung dieses Konzepts waren zudem dadurch er-schwert, dass es weder in der wissenschaftlichen Literatur noch in der Praxis Anregungen gab, Mischungen bereitzustellen, die zweiteilig (radikalisch und ionisch) reagieren. Vielmehr wurde in den wissenschaftlichen Abhandlungen, wie beispielsweise in dem j344hrlich im britischen "Journal of Dentistry" unter der 334berschrift "Dental Materials: Literature Review" ver366ffentlichten 334bersichtsarti-kel, streng zwischen polymerisierbaren Composite-F374llungsmaterialien auf der einen und ionisch reagierenden Zementen auf der anderen Seite unterschie-den, indem diese in getrennten Abschnitten behandelt wurden (Sachverst344ndi-gengutachten, S. 24, 18; vgl. auch Ullmann222s Encyclopedia of Industrial Che- 60 - 38 - mistry, aaO, S. 256, r. Sp., Abs. 2, Anlage D 13, D 13a). Sich von dieser Kate-gorisierung zu l366sen und ein Konzept f374r die Mischung beider Stoffgruppen zu entwickeln, um ein F374llmaterial zu erhalten, das die positiven Eigenschaften beider Produkte in sich vereint, kann angesichts all dieser Umst344nde als erfin-derisch gelten. V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V. mit 247247 92, 97 ZPO. 61 Scharen Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 15.02.2006 - 3 Ni 25/02 (EU) -
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