BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 51/08 Verk374ndet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1581, 1603 Gegen374ber dem Ehegattenunterhalt muss dem Unterhaltspflichtigen grunds344tz-lich ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegen374ber einem Unterhaltsanspruch minderj344hriger Kinder (247 1603 Abs. 2 BGB) 374ber-steigt und zwischen diesem und dem angemessenen Selbstbehalt (247 1603 Abs. 1 BGB) liegt (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt auch gegen374ber dem Anspruch auf Betreu-ungsunterhalt. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - OLG Karlsruhe AG Freiburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Familien-senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. November 2007 unter Zur374ckweisung der weitergehenden Revision teilweise aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 25. Mai 2007 unter Zur374ckwei-sung der weitergehenden Berufung teilweise abge344ndert und ins-gesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl344gerin 1. r374ckst344ndigen nachehelichen Unterhalt f374r die Zeit vom 15. August 2006 bis zum 28. Februar 2007 in H366he von insge-samt 585 200 nebst 5 % Zinsen 374ber dem Basiszinssatz seit dem 30. M344rz 2007, 2. laufenden nachehelichen Unterhalt f374r die Zeit von M344rz bis Dezember 2007 in H366he von monatlich 90 200, zahlbar monatlich im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats, zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. - 3 - Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz haben die Kl344ge-rin 1/8 und der Beklagte 7/8 zu tragen. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens haben die Kl344gerin zu 1/10 und der Beklagte zu 9/10 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt f374r die Zeit ab dem 15. August 2006. 1 Die Ehe der Parteien wurde durch rechtskr344ftiges Urteil vom 15. August 2006 geschieden. Die am 28. Juni 2005 geborene gemeinsame Tochter Ha Hella lebt bei der Kl344gerin. Der Beklagte, der w344hrend der Ehezeit vollzeitbe-sch344ftigt war, bezog in der Zeit vom 19. Januar 2006 bis zum 7. September 2006 Krankengeld in H366he von insgesamt 8.608,90 200. F374r die Folgezeit wurde ihm das Krankengeld versagt, weil er eine Wiedereingliederung in das Erwerbs-leben unentschuldigt nicht begonnen hatte. Nach K374ndigung seines Arbeitsver-h344ltnisses war der Beklagte seit dem 16. November 2006 arbeitslos. Seit dem 14. Dezember 2006 bezieht er Arbeitslosengeld I in H366he von 31,09 200 t344glich und seit Januar 2007 zus344tzlich Wohngeld in H366he von 35 200 monatlich. F374r das gemeinsame Kind ist ein Unterhaltsanspruch in H366he von 100 % der fr374heren Regelbetragverordnung tituliert. 2 Die Kl344gerin bezieht seit Juli 2005 Arbeitslosengeld II. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungstr344ger und der Kl344gerin wurden 3 - 4 - die 374bergegangenen Unterhaltsanspr374che wieder auf die Kl344gerin zur374ck 374ber-tragen. 4 Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Kl344gerin einen Un-terhaltsr374ckstand in H366he von (90 200 x 6,5 Monate =) 585 200 sowie f374r die Zeit ab M344rz 2007 den beantragten nachehelichen Unterhalt in H366he von 90 200 monat-lich zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zur374ck-gewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revi-sion des Beklagten, mit der er weiterhin vollst344ndige Klagabweisung begehrte. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist lediglich hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs ab Januar 2008 begr374ndet und f374hrt insoweit zur Abweisung der Klage. 5 I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zur374ckgewiesen, weil er jedenfalls in H366he des beantragten monatlichen Unterhalts von 90 200 leis-tungsf344hig sei. Die tats344chlichen Feststellungen des Amtsgerichts, wonach der Beklagte bis zum 7. September 2006 monatliches Krankengeld von durch-schnittlich 1.113 200 erzielt habe und f374r die Folgezeit so zu behandeln sei, als ob er dieses Einkommen weiter erziele, weil er sich nicht ausreichend um die Wie-derherstellung seiner Arbeitsf344higkeit bem374ht habe, seien "s344mtlich unstreitig". Streit bestehe "ausschlie337lich hinsichtlich der (Rechts-)Frage, wie hoch der Selbstbehalt des Beklagten zu bemessen ist und ob dieser trotz der Inan- 6 - 5 - spruchnahme von Kranken- oder Arbeitslosengeld den Selbstbehalt eines Er-werbst344tigen f374r sich beanspruchen darf". 7 Von diesem fiktiven Einkommen seien f374r die Ermittlung der Leistungsf344-higkeit des Beklagten der titulierte Unterhalt f374r die gemeinsame Tochter in H366-he von monatlich 204 200 und der notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbst344-tigen in H366he von monatlich 770 200 abzusetzen. Bei dem erh366hten Selbstbehalt eines Erwerbst344tigen handele es sich um einen Arbeitsanreiz sowie eine "Be-lohnung" f374r dessen Erwerbst344tigkeit. Diesen auch beim Bezug von Kranken-geld oder sonstigen Leistungen mit Lohnersatzfunktion zu gew344hren, bestehe keine Veranlassung, da der Empf344nger der genannten Leistungen gerade nicht erwerbst344tig sei. Dabei werde auch nicht 374bersehen, dass nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs der Selbstbehalt eines unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel mit einem Betrag zwischen dem angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt festzulegen sei. Nach dieser Rechtsprechung sei es auch nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter f374r diesen Ehegatten-selbstbehalt im Regelfall von einem etwa in der Mitte zwischen dem notwendi-gen (247 1603 Abs. 2 BGB), und dem angemessenen (247 1603 Abs. 1 BGB) Selbstbehalt liegenden Betrag ausgehe. Diese Ausf374hrungen lie337en aber den Schluss zu, dass im Einzelfall von diesem Mittelbetrag nach unten oder oben abgewichen werden k366nne, wenn dies aus Billigkeitsgr374nden geboten sei. Ins-besondere wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte selbst 344hnlich hilflos und bed374rftig sei, wie ein minderj344hriges Kind, sei dem Unterhaltsschuldner bei der Billigkeitsabw344gung gem344337 247 1581 BGB eine Unterhaltsverpflichtung bis zur Grenze des eigenen notwendigen Selbstbehalts aufzuerlegen. Wegen der ge-steigerten Schutzbed374rftigkeit des kinderbetreuenden Elternteils m374sse sich der unterhaltspflichtige Ehegatte auch diesem gegen374ber mit einem geringeren Selbstbehalt begn374gen. Denn auch der ein gemeinsames Kind betreuende - 6 - Ehegatte sei 344hnlich hilflos und bed374rftig wie ein minderj344hriges Kind und k366nne einer Erwerbst344tigkeit deshalb nicht nachgehen. 8 Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Frage der H366he des Selbstbehalts in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bisher nicht gekl344rt" sei und auch die "zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs insoweit keine klare Aussage" enthalte. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Beklagte f374r die Zeit bis zum 7. September 2006 Krankengeld in H366he von durchschnittlich 1.113 200 monatlich erhalten. Weil er Beklagte nichts unternommen hat, um seine Arbeitsf344higkeit wieder herzustellen, bestehen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken dagegen, ihn f374r die Zeit ab dem 8. September 2006 fiktiv so zu behandeln, als ob er dem Arbeitsmarkt wieder zur Verf374gung st374nde (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1981 - IVb ZR 593/80 - FamRZ 1981, 1042, 1045; vgl. auch Wendl/Dose aaO 247 1 Rdn. 517). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen der Instanzgerichte k366nnte der Beklagte ein monatliches Ein-kommen erzielen, das sein fr374heres monatliches Krankengeld in H366he von 1.113 200 erreicht. Dieser Betrag 374bersteigt jedenfalls die Summe der gegenw344r-tig vom Beklagten bezogenen Eink374nfte aus Arbeitslosengeld I, das monatlich (31,09 200 x 30 =) gerundet 933 200 betr344gt, und aus dem Wohngeld in H366he von 35 200 monatlich (vgl. insoweit Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 862). 10 - 7 - 2. Aus seinem geringen unterhaltsrelevanten Einkommen von monatlich 1.113 200 ist der Beklagte erkennbar nicht in vollem Umfang f374r die Unterhaltsan-spr374che des gemeinsamen Kindes und der Kl344gerin leistungsf344hig. 11 12 a) Die Unterhaltsanspr374che der Kl344gerin und des gemeinsamen minder-j344hrigen Kindes stehen f374r die Zeit bis Ende 2007 nach 247 1609 Abs. 2 BGB a.F., der nach 247 36 Nr. 7 EGZPO f374r die vor dem 1. Januar 2008 f344lligen Unterhalts-leistungen fort gilt, im gleichen Rang. Entgegen der Rechtsauffassung der In-stanzgerichte war der Kindesunterhalt deswegen im Rahmen der Leistungsf344-higkeit f374r diese Anspr374che nicht vorab abzusetzen. Stattdessen waren diese Unterhaltsanspr374che der Kl344gerin im Wege einer Mangelfallberechnung zu er-mitteln (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Ver366f-fentlichung bestimmt [zum Trennungsunterhalt]). aa) Im Rahmen der Mangelfallberechnung ergibt sich f374r die hier relevan-te Zeit des Bezugs von Krankengeld, also f374r die Zeit vom 15. August bis zum 7. September 2006, jedenfalls ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 90 200. 13 Selbst wenn f374r diese Zeit - entgegen der Rechtsauffassung des Ober-landesgerichts - nicht lediglich der notwendige Selbstbehalt eines nicht er-werbst344tigen Unterhaltspflichtigen, sondern entsprechend der Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt ber374cksichtigt w374rde, der mit 935 200 monatlich zwi-schen dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht erwerbst344tigen Unterhalts-pflichtigen von 770 200 (247 1603 Abs. 2 BGB) und dem angemessenen Selbstbe-halt (247 1603 Abs. 1 BGB) liegt (zum Ehegattenselbstbehalt vgl. Senatsurteile vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Ver366ffentlichung bestimmt und BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684), verbliebe gleichwohl eine Verteilungsmasse f374r die urspr374nglich noch gleichrangigen Unterhaltsanspr374-che in H366he von (1.113 200 - 935 200 =) 178 200. Auch wenn dieser verf374gbare Anteil 14 - 8 - des Einkommens nach der Rechtsprechung des Senats zum fr374heren Recht (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.) im Verh344ltnis der Einsatzbetr344ge auf das minderj344hrige Kind und die Kl344gerin als geschiedene Ehefrau aufgeteilt wird, bleibt f374r diese Zeit eine Leistungsf344higkeit des Beklagten jedenfalls in H366he des von der Kl344gerin beantragten monatlichen Unterhalts von 90 200. bb) Nichts anderes ergibt sich f374r die Zeit vom 8. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007, f374r die das Oberlandesgericht dem Beklagten ein fik-tives Einkommen in H366he des fr374her bezogenen Krankengeldes zugerechnet hat und auf die nach 247 36 Nr. 7 EGZPO noch das fr374here Unterhaltsrecht an-wendbar ist. 15 Dabei kann dahinstehen, ob das fiktiv zurechenbare Einkommen auf das zuvor bezogene Krankengeld begrenzt werden musste. Der Beklagte ist wegen seiner unzureichenden Arbeitsbem374hungen bei gleichzeitig gegebener Er-werbsf344higkeit nicht etwa als weiterhin (fiktiv) krank, sondern als fiktiv erwerbs-t344tig zu behandeln, und das fr374here Krankengeld errechnete sich nach 247 47 SGB V aus 70 % des Regelentgelts. Aber selbst auf der Grundlage dieses ge-ringen fiktiven Einkommens schuldete der Beklagte der Kl344gerin f374r diese Zeit Unterhalt in H366he von jedenfalls 90 200 monatlich. 16 Zwar handelt es sich bei dem f374r diese Zeit zu ber374cksichtigenden Ein-kommen um ein fiktives Einkommen aus Erwerbst344tigkeit, sodass im Grundsatz die Ma337st344be der Unterhaltspflicht eines Erwerbst344tigen gelten. Weil das Ober-landesgericht die H366he des erzielbaren Entgelts aber an dem fr374her bezogenen Krankengeld orientiert hat und auch sonst keine Anhaltspunkte f374r berufsbe-dingte Aufwendungen vorliegen, ist ein Abzug solcher pauschalierter Kosten nicht geboten. 17 - 9 - Der Selbstbehalt des Beklagten muss sich wegen des fiktiven Ansatzes eines erzielbaren Erwerbseinkommens zwar ebenfalls an den Grunds344tzen ori-entieren, die f374r einen Erwerbst344tigen entwickelt worden sind. Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats muss der Selbstbehalt gegen374ber einem Anspruch auf Ehegattenunterhalt aber nicht zwingend mit einem Betrag bemessen wer-den, der genau h344lftig zwischen dem notwendigen (beim erwerbst344tigen Unter-haltsschuldner gegenw344rtig 900 200) und dem angemessenen (gegenw344rtig 1.100 200) Selbstbehalt liegt. Im Hinblick auf die H366he des am fr374heren Kranken-geld orientierten fiktiven Einkommens kann der Senat ausschlie337en, dass die Instanzgerichte dem Beklagten einen Ehegattenselbstbehalt zugemessen h344t-ten, der die Mitte zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbst-behalt erreicht. Selbst wenn ihm ein Selbstbehalt von monatlich 990 200 belassen w374rde, w344re der Beklagte auch unter Ber374cksichtigung der f374r diese Zeit noch gleichrangigen Anspr374che auf Kindesunterhalt in der Lage, der Kl344gerin Unter-halt in der zugesprochenen H366he von monatlich 90 200 zu zahlen ([1.113 200 - 990 200 =] 123 200 x 770 200 : [770 200 + 276 200 =] 1046 200 = 90,54 200). 18 b) F374r die Zeit ab Januar 2008 sieht die durch das Unterhaltsrechts344nde-rungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) ge344nderte Vorschrift des 247 1609 BGB einen Vorrang des Unterhaltsanspruchs eines minderj344hrigen Kindes vor. Erst f374r diese Zeit ist deswegen der geschuldete Kindesunterhalt, der in H366he von 100 % der Regelbetragverordnung, zuletzt also in H366he eines Zahlbetrags von monatlich 202 200 (vgl. FamRZ 2007, 1367) tituliert war und nach 247 36 Nr. 3 EGZPO in dieser H366he fort gilt, auch im Rahmen der Leistungsf344hig-keit vom unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten abzusetzen. 19 Au337erdem muss dem Unterhaltspflichtigen nach st344ndiger Rechtspre-chung des Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen notwendigen Bedarf abdeckt und sich zus344tzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht be- 20 - 10 - misst. Dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gr374n-den jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grunds344tzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsf344higkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Zus344tzlich sind bei der Bemessung eines Selbstbehalts, die nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats grunds344tz-lich Aufgabe des Tatrichters ist, die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verh344ltnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben. Der Senat hat deswegen bereits ausgef374hrt, dass er es nicht f374r vertretbar h344lt, einem un-terhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelm344337ig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehand-lung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit demjenigen minderj344hriger Kinder, wie sie f374r das Rangverh344ltnis in 247 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. f374r die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, w374rde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach 247 1603 Abs. 2 BGB au337er Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderj344hrigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die M366glichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstren-gungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Se-natsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt f374r ge-schiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Ma337e, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen st344rkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderj344hriger Kinder hat auch der Gesetzgeber durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechts344nderungsgesetz betont, indem er in 247 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderj344hriger und privile-gierter vollj344hriger Kinder als gegen374ber anderen Unterhaltsanspr374chen, auch gegen374ber dem Betreuungsunterhalt nach den 247247 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. insoweit 247 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat. Gegen374ber dem - 11 - Anspruch der Kl344gerin auf nachehelichen Unterhalt muss dem Beklagten des-wegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegen-374ber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderj344hrigen Kindes nicht unerheblich 374bersteigt. 21 3. Der Senat kann in der Sache abschlie337end entscheiden. F374r die Un-terhaltsanspr374che der Kl344gerin bis Ende 2007 bleibt es bei der angefochtenen Entscheidung, weil der Beklagte auch unter Ber374cksichtigung eines der Recht-sprechung des Senats entsprechenden Ehegattenselbstbehalts jedenfalls in H366he des zugesprochenen Betrages leistungsf344hig ist. F374r die Unterhaltsan-spr374che ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt wegen des Vorrangs nach 247 1609 Nr. 1 BGB auch im Rahmen der Leistungsf344higkeit vorab abzuziehen, so dass es auf die H366he des ebenfalls zu ber374cksichtigenden Selbstbehalts ankommt, dessen Bemessung grunds344tzlich Sache des Tatrichters ist. Werden von den monatlichen Eink374nften des Beklagten in H366he von 1.113 200 wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts aber die Unterhaltsanspr374che der gemeinsamen Tochter in H366he von monatlich 202 200 abgesetzt, verbleibt lediglich ein verf374gba-res Einkommen in H366he von 911 200 monatlich. Dieser Betrag 374bersteigt auch unter Ber374cksichtigung der geringen fiktiven Eink374nfte nicht den Selbstbehalt gegen374ber einem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, den das Berufungsge-richt in seinen eigenen Leitlinien (Ziffer 21.4; FamRZ 2008, 231, 233) f374r den Regelfall mit 1.000 200 angibt. Umst344nde, die hier eine Absenkung des Ehegat-tenselbstbehalts auf einen Betrag unterhalb des verf374gbaren Einkommens von 911 200 gebieten k366nnten, hat das Oberlandesgericht weder festgestellt noch sind diese sonst ersichtlich. Auf der Grundlage des vom Oberlandesgericht festgestellten und zwi-schen den Parteien unstreitigen anrechenbaren Einkommens des Beklagten sowie der vorrangigen Unterhaltspflicht f374r die gemeinsame Tochter sowie des 22 - 12 - dem Beklagten zu belassenden Ehegattenselbstbehalts ist er f374r die Zeit ab Januar 2008 mithin nicht mehr zu Unterhaltsleistungen an die Kl344gerin in der Lage. Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Freiburg, Entscheidung vom 25.05.2007 - 45 F 62/07 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 16.11.2007 - 18 UF 74/07 -
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