IX ZR 51/11 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 51/11 Verkündet am: 8. März 2012 Preuß Justizangestellte als Urkundsbe amtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 138 Abs. 1 Bc, Cb Ein Vertrag, durch den einem Dienstleister von einer Wohnungsbaugenosse n schaft für die bloße Präsentation von Immobilien, die im Falle eines Erwe rbs seitens der Wohnungsbaugenossenschaft durch Ausgabe von öffentlich geförderten Genosse n- schaftsanteilen vertrieben werden sollen, eine monatliche erfolgsunabhängige Verg ü- tung erheblicher Größenordnung zugesagt wird, kann wegen eines groben Missve r- hältni sses von Leistung und Gegenleistung sitte n widrig sein. InsO § 134 Abs. 1 Unterliegt die Wirksamkeit eines Vertrages, der einem Dienstleister eine erfolgsu n- abhängige Vergütung gewährt, wegen eines auffälligen Missverhältnisses von Lei s- tung und Gegenleistun g Wirksamkeitsbedenken, kann eine Sche n kungsanfechtung ausscheiden, wenn der Dienstleister im Rahmen eines Vergleichs auf seine Ford e- rung teilweise verzichtet. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - IX ZR 51/11 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der IX. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. März 2011 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 13. August 2010 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass die Klage als unbegründet abgew iesen wird . Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 17. November 2000 über das Ve r- mögen der T . GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin und die Te . GmbH, eine Schweste r- gesellschaft der Schuldnerin, wurden ebenso wie die beklagte Immobilieng e- nossenschaft im Jahre 1997 gegründet. Wirtschaftlicher Anlass der Unterne h- 1 2 - 3 - mensgründungen war die seinerzeit erfolgte Neufassung des Eigenheimzul a- gengesetzes, die eine erhöhte Nachfrage für Beteiligungen an Wohnbaugeno s- senschaften er warten ließ. Auf der Grundlage ein es von den Initiatoren E . und K . entwickelten Geschäftsmodells vereinbarte die Schuldnerin im Ja h- re 1997 mit der Beklagten einen Immobilienbeschaffungsvertrag, durch den sich die Schuldnerin verpflichtete, der Beklagten gegen Zahlung einer erfolg suna b- hängigen Vergütung von 50.000 DM monatlich Immobilien als Investitionsobje k- te zu präsentieren. Außerdem schloss die Beklagte zur Gewinnung von Geno s- senschaftsmitgliedern mit der Te . GmbH eine Vertriebsve r- einbarung. Die Verwirklichung des Anlagemodells gestaltete sich schwierig, weil das Bundesfinanzministerium nach dem Inhalt eines im Jahre 1998 ergangenen Erlasses die Gewährung der Eigenheimzulage daran knüpfte, dass der Gesel l- schafter spätestens im letzten Jahr des Förderzeitraums die Wohnung zu eig e- nen Wohnzwecken nutzt. Dieser Erlass wurde erst durch Urteil des Bundesf i- nanzhofs vom 15. Januar 2002 (IX R 55/00, BFHE 197, 507) für rechtswidrig erklärt. Mit Vertrag vom 23. Dezember 1998 gewährte die Schuldnerin d er B e- klagten ein Darlehen in Höhe von 640.000 DM. Der Darlehensbetrag wurde der Beklagten durch die Verrechnung der von ihr anerkannten, bislang entstand e- nen offenen erfolgsunabhängigen Provisionsforderungen zur Verfügung g e- stellt. Am 22. Dezember 199 9 schlossen die Schuldnerin, die Te . GmbH und die Beklagte eine dreiseitige Vereinbarung. Danach sollte die in dem Immobilienbeschaffungsvertrag vereinbarte monatliche erfolgsunabhä n- 3 4 5 - 4 - gige Vergütung der Schuldnerin rückwirkend ab dem 1. August 1998 entfallen und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juli 1998 eine erfolgsunabhängige Vergütung von 300.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer gewährt werden. Ferner war vorgesehen, dass die erfolgsunabhängige Vergütung als Vorschuss auf die zukün ftige erfolgsabhängige V ergütung anzurechnen war . Die Verrechnung er folgte unabhängig von den Fälligkeiten der erfolgsabhängigen und der e r- folgs unabhängigen Vergütung und war solange vorzunehmen, bis ein Ausgleich er folgt war . Die Bezahlung der Darlehenssc hulden wurde von den Vertriebse r- gebnissen der Te . GmbH abhängig gemacht. Insoweit heißt es: "Der Darlehensvertrag hat eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2006. Das Darlehen erlischt und die restliche Darlehensschuld wird von TE A . zu diesem Zeitpunkt erlassen, wenn nicht aufgrund nachstehender Vertriebsvereinbarung bis zu diesem Zeitpunkt Genossenschaftseinlage n in Höhe von mindestens DM 15.000.000 der C . e.G. zugeführt wurden". Die Beklagte hat bis zum vereinbarten Zeitpunkt keine Genossenschaftseinl a- gen in Höhe von 15 Mio. DM erhalten. Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger, der die Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 als gläubigerbenachteiligend angefochten hat, von der B e- klagten Zahlung der nach seiner Berechnung noch offenen Darlehensvaluta in Höhe von 237.949,20 - aus zwischenzeitlich entfallenen prozessualen Erwägungen - als unzulässig abg e- wiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Se nat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger könne die Rückzahlung der off enen Darlehensschuld in Höhe von 237.949,20 sich um eine wirksame Darlehensvereinbarung durch Schuldersetzung. Die der Darlehensforderung zugrunde liegende erfolgsunabhängige Maklerprovision verstoße nicht gegen die guten Sitten, we il sich ein Makler ohne Rücksicht auf den Erfolg seiner Tätigkeit im Wege des Einzelvertrages eine Vergütung s i- chern könne. Die Vereinbarung über den Erlass der Darlehensschuld sei ebe n- falls wirksam und nicht entfallen, weil die zur Aufhebung der Vereinbar ung fü h- rende Bedingung nicht eingetreten sei. Der Teilerlass stehe dem Klagea n- spruch jedoch nicht entgegen, weil er eine gemäß § 134 InsO anfechtbare, zur Benachteiligung der Gläubiger führende unentgeltliche Leistung darstelle. Mit dem Erlass einer Forder ung gehe grundsätzlich eine unentgeltliche Leistung einher. Zwar stünden von der Beklagten übernommene Leistungsverpflichtu n- gen mit einer Teildarlehensrückführung in Zusammenhang. Der Erlass habe jedoch die nach der genannten Anrechnung verbleibende Restfo rderung der Schuldnerin zum Gegenstand, für die keine Gegenleistung erbracht worden sei. 7 8 - 6 - II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht s tand. 1. Vergeblich rügt die Revision jedoch, die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten gesc hlossenen Verträge seien bereits wegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Beim Missbrauch der Vertretungsmacht sind drei Fallgruppen zu unte r- scheiden, nämlich ein koll u sives Zusammenwirken von Vertreter und Vertrag s- partner zum Nachteil des Vertretenen, ein von dem Vertragspartner erkannter Missbrauch der Vertretungsmacht und schließlich ein von dem Vertragspartner schuldhaft nicht erkannter evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht (vgl. P a- l a ndt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 164 Rn. 13 f ). Dass die Vertreter der B e- klagten ihre Vertretungsmacht in kollusivem Zusammenwirken mit der Schul d- nerin missbraucht haben, indem der Schuldnerin ein unangemessenes Entgelt ge währt wur de , mag naheliegen, lässt sich aber nicht feststellen, weil die Org a- ne möglicherweise jedenfalls anfangs in das Geschäftskonzept vertraut haben. Auch spricht das Vorbringen der Revision, der neue Vorstand habe sich nac h- träglich von den "Knebelungsverträgen" lösen wollen, dafür, dass die früheren Organe der Beklagten dem D ruck der Schuldnerin nachgegeben, aber nicht kollusiv zum Nachteil der Beklagten gehandelt haben. 2. Es spricht hingegen bereits - wie die Revision zutreffend rügt - vieles dafür, dass der Immo bilienbeschaffungsvertrag und d e r nachfolgend zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag wegen e i- nes groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gegen die guten Sitten verstoßen haben und darum gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sind. 9 10 11 12 - 7 - a) Gegenseitige Verträge können a ls wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und daher nichtig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Teils hervorgetreten ist, insb e- sondere wenn dieser die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils, dessen Unterlegenheit, bei der Festlegung der Vertragsbedingungen bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass si ch der andere Teil nur aufgrund seiner schwächeren Lage auf die ihn beschwerenden Bedingungen eingelassen hat (BGH, Urteil vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 257 f mwN). Ein beso n- ders auffälliges, grobes Missverhältnis zwischen Leistung un d Gegenleistung besteht jedenfalls dann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH, Urteil vom 28. April 1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 262; vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302; vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00, NJW 2004, 3553, 3554 f mwN). Kann ein solches Missverhältnis festgestellt werden, gestattet dies den tatsäc h- lichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ( BGH , Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010 , 363 Rn. 12) . b) Im Streitfall dürfte nach dem Inhalt des zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Immobilienbeschaffungsvertrages ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegen. Nach den Gesam t- umständen liegt es a uf der Hand, dass die seitens der Beklagten zu zahlende erfolgsunabhängige monatliche Vergütung von 50.000 DM den Wert der von der Schuldnerin zu erbringenden Gegenleistung um mindestens das Doppelte überstieg. 13 14 - 8 - aa) Das seitens der Beklagten an die Sch uldnerin zu entrichtende mona t- liche Honorar findet keinen Ausgleich durch nennenswerte vertragsgemäße Ge genleistungen der Schuldnerin. Eine d ie Schuldnerin treffende, in ihrem Wert konk ret messbare Leistungspflicht sieht der Immobilienbeschaffungsvertrag u nter § 3 Nr. 1 bis 5 nicht vor. (1) Dort ist allgemein ausgeführt, dass das Beschaffungsunternehmen Investitionsobjekte für den Investor "akquiriert" und das jeweilige Objekt im Rahmen einer Entscheidungsvorlage unter Beifügung eines von einem öffen t- lich bestellten und vereidigten Sachverständigen erstellten Wertgutachtens "präsentiert". Ferner heißt es, dass der Investor von dem Beschaffungsunte r- nehmen " bei den Investitionsverhandlungen in kaufmännischer und technischer Hinsicht " beraten wird. Diese Aufgabenbeschreibung lässt jedenfalls nicht e r- kennen, dass die Schuldnerin zeit - und kostenaufwändige Leistungen zu e r- bringen hatte, die vom Umfang und der Sache her einen tatsächlichen wir t- schaftlichen Wert verkörperten. Auch geht aus dem Vertragswortlaut nicht he r- vor, welche geschäftlichen Aktivitäten die Beklagte von der Schuldnerin übe r- haupt verlangen konnte. Selbst der Kläger ist ausweislich der Revisionserwid e- rung nicht in der Lage, die in dem Vertrag enthaltenen Leistungsgegenstände durch Darlegung d er seitens der Schuldnerin konkret erbrachten Maßnahmen näher auszufüllen. (2) Vielmehr deutet die gesamte Vertragsgestaltung auf die jedenfalls im Wesentlichen nicht von einer Gegenleistung abhängige Gewährung verdeckter Innenprovisionen hin. Da hier allenfalls Tätigkeiten geringen Umfangs geschu l- det waren, erweist sich die fortlaufend zu zahlende monatliche Vergütung über 50.000 DM schon bei Abschluss des Vertrages im Jahr 1997 als sittenwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1994 - IV ZR 35/93, BG HZ 125, 135, 140). 15 16 17 - 9 - Mit Rücksicht auf die der Schuldnerin faktisch von vornherein gewährten unen t- geltlichen Leistungen ist es ohne Bedeutung, dass der Vertrieb des Anlagem o- dells infolge einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Bundesfinanzm i- nisteriums erschwert war. Soweit das Berufungsgericht auf eine Verpflichtung der Schuldnerin zur Beratung "in steuerlichen und rechtlichen Fragen" abstellt, widerspricht diese Erwägung - wie die Revision zutreffend rügt - dem ausdrüc k- lichen Vertragsinhalt, wonach da s Beschaffungsunternehmen "generell nicht" in steuerlichen und rechtlichen Fragen berät. Die von dem Berufungsgericht ang e- führte "Überprüfung akquirierter Investitionsobjekte" beschränkt sich nach dem Vertragswortlaut darauf, dass die Angemessenheit des Pr eises durch ein exte r- nes Gutachten - also nicht seitens der Schuldnerin - zu verifizieren ist. (3) Ein Makler kann sich in Einklang mit der Würdigung des Berufung s- gerichts eine erfolgsunabhängige Vergütung für seine Bemühungen verspr e- chen lassen (vgl . BGH, Urteil vom 24. Juni 1968 - VIII ZR 188/66, WM 1968, 1148 f). Darum geht es indessen vorliegend nicht, weil der Schuldnerin eine erhebliche Vergütung nicht nur ungeachtet eines Erfolgs, sondern ganz una b- hängig von ihren tatsächlichen Bemühungen zuges agt wurde. Ebenso kann nicht aus dem Umstand, dass bei Vereinbarungen über den Vertrieb steuerb e- günstigter Kapitalanlagen Vergütungen weit über den Sätzen von Maklerprov i- sionen üblich sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2003 - III ZR 184/02, WM 2003, 20 56, 2057), die Wirksamkeit der vorliegenden Abrede hergeleitet we r- den, die gerade keine Abschlussprovisionen zum Gegenstand hat. Umgekehrt lässt vielmehr die Zahlung erheblicher Abschlussprovisionen im Rahmen dera r- tiger Anlagemodelle erkennen, dass die Ver einbarung einer außergewöhnlich hohen erfolgsunabhängigen Provision, durch die keine besonderen Anstre n- gungen entgolten werden, sittenwidrig ist. Dabei ist als weiterer Wertungsa s- pekt zu berücksichtigen, dass ein solches Provisionsversprechen zu Lasten der 18 - 10 - darüber nicht orientierten Anleger geht, die mangels näherer Information en l e- diglich mit Abschlussprovis i onen rechnen und im Blick auf erfolgsunabhängige Vergütungen zumindest werthaltige tatsächliche Leistungen des begünstigten Dienstleisters erwarten (v gl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11, Rn. 21 WM 2012, 458 ) . bb) Zwar bedarf es neben der Feststellung des groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung eines Vortrags zu einer verwerflichen Gesi n- nung ( BGH , Urteil vom 9. Oktob er 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 11). An den Vortrag der benachteiligten Partei sind jedoch keine hohen Anforderu n- gen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen Vertrag s- partei nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem Kontext mit dem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenlei s- tung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Ve r- tragsparte i beruft (BGH, aaO Rn. 19). Nach dem Vorbringen der Beklagten ging es der Schuldnerin und ihren Initiatoren darum, erhebliche Mittel aus dem Ve r- mögen der von ihnen beherrschten Beklagten auf die Schuldnerin und ihre Init i- atoren überzuleiten . Damit hat sich die Beklagte ersichtlich auf eine verwerfliche Gesinnung der Schuldnerin berufen. Bei einer Provisionsvereinbarung lässt im Übrigen bereits das auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zu (BGH, U rteil vom 16. Februar 1994, aaO S. 140; D. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 2010, S. 18). 3 . Erweist sich der Immobilienbeschaffungsvertrag wegen eines Verst o- ßes gegen § 138 Abs. 1 BGB als nichtig, gilt dies auch fü r den von den Parteien am 23. Dezember 1998 geschlossenen Darlehensvertrag. 19 20 - 11 - a) Gegenstand dieses Darlehens bildeten nach § 1 Abs. 2 im Wesentl i- chen die von der Beklagten "anerkannten" Forderungen aus dem Immobilie n- beschaffungsvertrag. Folglich handelt es sich hier in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht um ein Vereinbarungsdarlehen, bei dem die Parteien überei n- kommen, dass ein ursprünglich aus einem anderen Rechtsgrund geschuldeter Betrag künftig als Darlehen geschuldet wird. Die Zulässigkeit einer solchen in § 607 Abs. 2 BGB aF ausdrücklich vorgesehenen Vereinbarung ergibt sich aus der Vertragsfreiheit (MünchKomm - BGB/Berger, 6. Aufl., § 488 Rn. 18 mwN). Im Blick auf etwaige der ursprünglichen Forderung anhaftende Wirksamkeitsmä n- gel äußert eine solc he Abrede unterschiedliche Rechtsfolgen. Darum ist jeweils im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, ob die Da r- lehensabrede die an sich bestehen bleibende alte Schuld nur inhaltlich abä n- dern soll mit der Folge, dass die von der Abänderung nicht bet roffenen Einwe n- dungen aus dem alten Schuldverhältnis weit er gelten, oder ob eine Umscha f- fung gewollt ist mit der Folge, dass die alte Schuld erlischt und auch die gegen sie gegebenen Einwendungen wegfallen (kausale Schuldumschaffung), es sei denn, dass die alte Schuld überhaupt nicht bestanden hatte. Schließlich kann im Wege der Umschaffung eine neue abstrakte Schuld i m S inne der §§ 780, 781 BGB begründet worden sein (abstrakte Schuldumschaffung), die jedoch bei Nichtbestehen der alten Schuld nach § 812 BGB kondiziert werden kann (BGH, Urteil vom 25. September 1958 - VII ZR 85/57, BGHZ 28, 164, 166 f; Beschluss vom 8. November 1978 - IV ARZ 73/78, NJW 1979, 426, 427). b) Wegen der weitgreifenden Wirkungen einer kausalen wie auch ab - strakten Schuldumscha ffung muss ein dahingehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck gekommen sein; er kann bei einem Vereinbarung s- 21 22 23 - 12 - da r lehen nicht vermutet werden. Vielmehr ist im Zweifel anzunehmen, dass die alte Schuld nach Darlehensgrundsätzen - etwa bezüglich der Zinsen und Kü n- digungsfristen - nur umgestaltet wird, ihrem Kern nach aber bestehen bleibt (BGH, Beschluss vom 8. November 1978, aaO S. 427 mwN). So verhält es sich auch im Streitfall. aa) Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist vorliegend davon auszu g e- hen, dass die alte Schuld aus dem Immobilienbeschaffungsvertrag fortwirkt und lediglich nach Darlehensgrundsätzen umgeformt wurde. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, hier liege ein kausales Anerkenntnis vor. Die Beklagte hat ausweislich des Vertra ges lediglich die in der Vertragsanlage bezeichneten Ei n- zelforderungen aus dem Immobilienbeschaffungsvertrag der Höhe nach ane r- kannt. Darin liegt ein rechnerisches, hingegen kein rechtliches Anerkenntnis im Sinne eines Einwendungsausschlusses. bb) Sel bst wenn man von einer kausalen Umschaffung ausginge, würde sie ins Leere gehen, weil die alte Schuld aus dem Immobilienbeschaffungsve r- trag infolge des Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nicht bestand (BGH , Urteil vom 25. September 1958, aaO S. 167 f ; vom 14 . Januar 1972 - V ZR 164/69, WM 1972, 384, 386; Beschluss vom 8. November 1978, aaO; MünchKomm - BGB/Berger, aaO, § 488 Rn. 22). Bei Annahme einer abstrakten Umschaffung wäre die Beklagte mit Rücksicht auf den mangels Bestand der alten Verbin d- lichkeit fehlen den Rechtsgrund gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einer Ko n- diktion der abstrakten Verbindlichkeit berechtigt (BGH, Urt eil vom 25. Septe m- ber 1958, aaO S. 166 f; MünchKomm - BGB/Berger, aaO). 4 . Verstoßen der Immobilienbeschaffungsvertrag und der Darlehens ve r- trag vom 23. Dezember 1998 gegen § 138 Abs. 1 BGB, entbehren die von dem 24 25 26 - 13 - Kläger verfolgten Ansprüche der Schuldnerin bereits einer vertraglichen Grun d- lage. Bei dieser Sachlage konnte erstmals durch die dreiseitige Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 ein Zahlungsanspruch zugunsten der Schuldnerin b e- gründet worden sein. Aus diesem Vertrag sind jedoch keine Rechte der Schuldnerin erwachsen, weil nach seinem Inhalt die Darlehensforderung der Schuldnerin mangels Zuführung von Genossenschaftseinlagen über 15 Mi o. DM als erlassen gilt. III. Für eine Anfechtung der Vereinbarung vom 22 . Dezember 1999 auf der Grundlage des § 134 Abs. 1 InsO ist kein Raum, wenn die vorausgegangenen, zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Verträge im Blick auf § 138 Abs. 1 BGB unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte die Schul d- nerin im Rahmen der Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 nicht auf einen bestehenden Anspruch verzichtet, sondern erstmals - wenn auch unter ei n- schränkenden Voraussetzungen - einen wirksa men Anspruch erworben. S elbst wenn der Immobilienbeschaff ungsvertrag und der Darle hensvertrag vom 23. Dezember 1998 wirksam wären , kann die Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 nicht als unentgeltlich angefochten werden. 1. Der Erlass einer werthaltigen Forderung ohne Gegenleistung ist grundsätzlich als unentgeltlich zu bewerten (MünchKomm - InsO/Kirchhof, 2. Aufl. , § 134 Rn. 40a; HK - InsO/Kreft, 6. Aufl., § 134 Rn. 12; Bork in Kübler/ Prütting/Bork, InsO , 2010, § 134 Rn. 78; FK - InsO/Dauernheim, 6. Aufl., § 134 Rn. 29; Haas, ZInsO 2007, 464, 472; vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1999 - IX ZR 27 28 - 14 - 63/98, BGHZ 141, 96, 101). Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Forderungserlass im Rahmen eines Vergleichs vereinbart wurde. a) Voraussetzung eines Verg leichs ist gemäß § 779 Abs. 1 BGB ein Streit oder eine Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis. aa) Im Streitfall war zum einen eine rechtliche Ungewissheit über die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 23. Dezember 1998 eingetreten (vgl. BGH , Urteil vom 6. November 1991 - XII ZR 168/90, NJW - RR 1992, 363 f). Der neue Vorstand der Beklagten hatte die Zahlungen aus dem Darlehensvertrag an die Schuldnerin eingestellt und mit der Begründung auf den Abschluss des neuen Vertrages gedrungen, sich von den die Initiatoren bereichernden Knebelung s- verträgen lösen zu wollen. Dies hat die Beklagte entgegen der Revisionserwid e- rung in den Tatsacheninstanzen ausdrücklich vorgetragen , ohne dass der Kl ä- ger dies bestritten hätte ( vgl. Klageerwiderung vom 10. Mai 2010 ) . Vor diesem Hintergrund bestanden insbesondere rechtliche Unwägbarkeiten über den B e- stand der Forderung. bb) Gemäß § 779 Abs. 2 BGB steht es der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist , insbesondere Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Schuldners bestehen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1991 - IX ZR 178/91, BGHZ 116, 319, 330; MünchKomm - BGB/Habersack, 5. Aufl., § 779 Rn. 25). Auch diese Vorausse t- zung liegt vor, weil ausweislich des Vertr ages vom 22. Dezember 1999 die Verwirklichung der Zahlungsansprüche der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Vertrag vom 23. Dezember 1998 gefährdet war. 29 30 31 - 15 - b) Ein gegenseitiges Nachgeben kann als weiteres Merkmal eines Ve r- gleichs ebenfalls festgestel lt werden. In der Vorbemerkung des Vertrages wird auf die bisher zwischen der Schuldnerin und der Beklagten bestehenden Ve r- einbarungen, den Immobilienbeschaffungsvertrag und den Darlehensvertrag, hingewiesen. Anschließend werden beide Verträge dahin modifi ziert, dass die in dem Immobilienbeschaffungsvertrag vereinbarte monatliche erfolgsunabhä n- gige Vergütung für die Zukunft abbedungen und die Rückzahlung des Darl e- hens vom Vertrieb der Genossenschaftsanteile abhängig gemacht wird. Die Schuldnerin hat damit a uf ihre rechtlichen Bedenken unterliegende Darlehen s- forderung nicht vollständig verzichtet. Vielmehr wurde die Rückzahlung des Da r lehens an die Gewinnung von Genossenschaftseinlagen gekoppelt. De m- gegenüber hat die Beklagte nicht mehr ihren Standpunkt von d er Sittenwidri g- keit der Darlehensforderung weiter verfolgt und damit das Fehlen jeglicher Ve r- bindlichkeit geltend gemacht, sondern sich unter bestimmten wirtschaftlichen Voraussetzungen zur Darlehensrückzahlung verpflichtet. Mithin ist in der Ve r- einbarung ein wechselseitiges Nachgeben beider Vertragspartner zu erblicken. c) Ein Vergleich wirkt regelmäßig nicht schuldumschaffend (BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 73/01, NJW 2002, 1503 mwN; vom 24. Juni 2003 - IX ZR 228/02, NJW 2003, 3345, 3346 , in soweit in BGHZ 155, 199 nicht abg e- druckt ). Folglich ändert der Vergleich das ursprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden. Im Übr i- gen bleibt das ursprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Recht snatur u n- verändert fortbestehen ( BGH, U rteil vom 23. Juni 2010 - XII ZR 52/08, NJW 2010, 2652 Rn. 15). Darum ist im Streitfall anzunehmen, dass durch den Ve r- gleich insbesondere die Frage der Sittenwidrigkeit des Darlehens außer Streit 32 33 - 16 - gestellt wurde ( vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 18/94, NJW 1995, 961). 2. Da nach dem Inhalt des hier getroffenen Vergleichs zwischen der Schuldnerin und der Beklagten ein angemessener Interessenausgleich gefu n- den wurde, scheidet die Annahme der Unentgel tlichkeit (§ 134 InsO) aus. a) Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bes t ehende Ungewissheit durch gege n- seitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte R egelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. Inne r- halb der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten Vergleichslage haben die Parteien für ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens - und Bewe r- tungsspielraum (BGH, Urteil vom 9. No vember 2006 - IX ZR 285/03, WM 2007, 708 Rn. 16). Wird die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt, ist die Vermutung g e- rechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der u ngewi s- sen Sach - und Rechtslage begründet ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschließt. Auf eine rechnerische Gegenüberstellung des beiderseit i- gen Nachgebens gegenüber der jeweiligen Ausgangsposition kommt es in di e- sem Rahmen nicht an (BGH, a aO Rn. 17). Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann (BGH, aaO Rn. 17 f ). Fin det sich ein Gläubiger ohne Ungewissheit der Sach - oder Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpa s- ses oder aus sonstigen Gründen bereit, vergleichsweise einen Teil seiner Fo r- derungen aufzugeben, so ist ein solcher Vergleich in der Regel nach § 134 34 35 - 17 - InsO anf echtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläub igers nicht aufwiegen (BGH, aaO Rn. 18). b) Nach diesen Maßstäben kann der von der Schuldnerin gewährte Fo r- derungserlass nicht als unentgeltlich erachtet werden. Durch den Vergleich vom 22. Dezembe r 1999 wurden bei verständiger Würdigung dem Immobilienb e- schaffungsvertrag und der Vereinbarung vom 23. Dezember 1998 anhaftende, die rechtliche Wirksamkeit wie auch die tatsächliche Durchsetzbarkeit betre f- fende Ungewissheiten beseitigt. aa) Es besta nden gewichtige rechtliche Bedenken gegen die Gültigkeit sowohl des Immobilienbeschaffungsvertrages als auch des darauf aufbauenden Darlehensvertrages. Die Schuldnerin hatte vor dem Hintergrund des § 138 Abs. 1 BGB erhebliche Unwägbarkeiten im Blick auf di e Rechtswirksamkeit i h- rer aus der erfolgsunabhängigen Provisionsabrede herrührenden, gegen die Beklagte gerichteten Forderungen zu befürchten. Dabei bestand die naheli e- gende Gefahr, dass mangels eines Nachweis es eigener nachhaltiger Leistu n- gen die beträcht lichen Forderungen der Schuldnerin wegen ihrer rechtlichen Einordnung als sittenwidri ges Entgelt - verbunden mit einem Ansehensverlust - insgesamt entfallen konnten. Aus diesem Grund wurde die Vereinbarung jede n- falls für die Zukunft von einer erfolgsunabh ängigen in eine erfolgsabhängige Vergütung umgestaltet. bb) Zum anderen waren die gegen die Beklagte gerichteten Forderungen der Schuldnerin ausweislich des Vergleichsinhalts mangels eines Erwerb s einer hinreichenden Zahl von Mitgliedseinlagen nicht werthaltig. Die Schuldnerin musste befürchten, von der Beklagten keine Befriedigung ihrer Forderungen zu erlangen. Zwar diente der Vergleichsabschluss nach seinem weiteren Inhalt 36 37 38 - 18 - auch der Beseitigung eines Liquiditätsengpasses der Schuldnerin, was eine Une ntgeltlich keit nahelegen könnte (BGH, aaO Rn. 18). Jedoch wurden von der Schuldnerin in dem Vergleich nicht feststehende oder leicht durchsetzbare Fo r- derungspositionen aufgegeben, um dringend benötigte Liquidität zu gewin nen (BGH, aaO Rn. 20). Berücksichti gt man vielmehr die rechtlichen Unwägbarke i- ten der Wirksamkeit des Immobilienbeschaffungsvertrages wie auch des Darl e- hensvertrages sowie die mangelnde Leistungsfähigkeit auch der Beklagten, so wird das Nachgeben der Schuldnerin voll aufgewogen, indem ihre Forderungen durch den Vergleich auf eine rechtsverbindliche Grundlage gestellt wurden. D a- her ist eine Anfechtung nach § 134 InsO nicht begründet. IV. 1. Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet e r- weist, gemäß § 562 Abs. 1 ZP O aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selb st entscheiden und die Klage abweisen. 2. Die Entscheidung erweist sich auch aus anderen Gründen nicht als zutreffend. Auch der Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO ist nicht e r- füllt. a) Die einen Benachteiligungsvorsatz nahelegenden Bewe isanzeichen der Inkongruenz und der erkannten Zahlungsunfähigkeit können durch die U m- stände des Einzelfalls entkräftet sein, wenn diese ergeben, dass die angefoc h- 39 40 41 - 19 - tene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 11, 18). Die Inkongruenz eines Abfi n- dungsvergleichs kann ihre indizielle Wirkung ver lieren , wenn der Betrag, auf den der Schuldner gegenüber seinem Vertragspartner verzichtet, bei wirtschaf t- licher Betrachtungsweise im W esentlichen durch die Verringerung der von ihm selbst zu erbringenden Leistung abgegolten wird (BGH, Urteil vom 13. Mai 2 004 - IX ZR 128/01, WM 2004, 1583, 1585). Ebenso kann bei einem Vergleich s- schluss ein Benachteiligungsvorsatz ausscheiden , wenn ein von dem Schuldner gewährter Forderungsnachlass wegen der unklaren Rechtslage durch die rech t- lichen Risiken der Durchsetzung der Gesamtforderung aufgew o gen wird. b) Danach scheidet im vorliegenden Fall eine Anfechtung aus . Die Prov i- sionsforderungen der Schuldnerin waren vor dem Hintergrund des § 138 BGB mit erheblichen rechtlichen Unsicherheiten behaftet. Die Schuldnerin st and vor der Alternative, ihre Forderung entweder durchsetzen zu können oder zu verli e- ren. Dabei sprachen gewichtige Gesichtspunkte für eine Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB. Ein Benachteiligungswille der Schuldnerin liegt auch deshalb fern, weil die Durc h- setzung ihrer Forderung gegen die Beklagte mit Rücksicht auf deren Liquidität s- lage erheblich gefährdet war. Vor diesem Hintergrund stellt der Vergleichs - 42 - 20 - schluss im Streitfa ll eine angemessene, nicht durch einen Benachteiligungsvo r- satz motivierte rechtliche Reaktion dar. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 13.08.2010 - 3 O 3298/09 - OLG Dresden, Entscheidung vom 02.03.2011 - 13 U 1447/10 -

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