BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 51 /11 Verkündet am: 15. Oktober 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes h at im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 9. August 2013 eingereicht werden konnten, durch d en Vorsitzenden Richter Wie chers sowie die Richter Dr. Joeres , Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil de s 6 . Zivilsenats des Ober landesgerichts Düsseldorf vom 1 6. Dezember 2010 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestan d : Die Klägerin nimmt die beklag te Bank auf Schadensersatz wegen fehle r- hafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch. Die Kläg erin eröffnete am 23. April 2 007 bei der Beklag ten ein Wertp a- pier - De pot, in das sie die Wertpa piere aus ihren bis dahin bei verschiedenen anderen Banken bestehenden De pots übertrug . Aufgrund eines sodann am 1 2 - 3 - 23. Mai 20 07 mit einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin R . , g efüh r- ten Beratun gsgesprächs, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, e r- warb die Klägerin gemäß Wertpapiersammelorder vom selben Tage unter a n- derem 50 Stück A . Zertifikate der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emi ttentin) zum Stückpreis von 1.000 Ausga beaufschlags von 2 % , wobei sie hinsichtlich des Agios mit der Beklagten einen hälftigen Ra batt vereinbarte . Im September 2008 wurde die US - amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Lehm an Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Ze r- tifikate die Garantie übernommen hatte (nachfolgend: Garantiegeberin), inso l- vent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so dass die Zertifikate weitgehend wertlos wurden. Die Klägerin v erlangt, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler der Beklagten im Beratungsgespräch vom 23. Mai 2007 sowie in weiteren mit der Beraterin R . am 20. November 2007 und 16. Juni 2008 geführten G e- spräche n , die Rückzahlung von 51.000 Rückübertragung der 5 0 Lehman - Zertifikate sowie die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines von der Klägerin erstinstanzlich darüber hinau s geltend gemachten Auskunftsa n- spruchs im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage vollstä n- dig abgewiesen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten die Wi e- derherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet . Sie fü hrt zur Aufhebung des angefochtenen U rteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge ri cht. I. D as Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in juris (OLG Düsse l- dorf, Urteil vom 16. Dezember 2010 6 U 191/09) veröffentlichten Entsche i- dung , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausg e- führt: Die Verletzung von Pflichten der Beklagten aus dem zwischen den Pa r- teien zustande gekommenen Beratungsvertrag könne nicht festgestellt werden. Nach den unverändert maßgeblichen Grundsätzen der sog. Bond - Rechtspre - chung des Bundesgerichtshof s habe d ie insoweit darlegungs - un d beweispflic h- tige Kläge rin eine Pflichtverletzung der Beklagten bereits nicht schlüssig darg e- legt. D ass die Beratung der Klägerin nicht an legergerecht gewesen sei , lasse sich nicht feststellen . Aus dem von ihr unt erzeichneten Risikoprofil vom 23. April 2007 ergebe sich für die Kläge rin eine " ausgewogene " Anlagestrategie mit e i- nem Risikoanteil an Wertpapieren bis zur Prod uktrisikoklasse 4 von bis zu 55 %. Soweit der Risikoanteil der von ihr bei Eröffnung des Depots bei der Beklagten eingebrachten Papiere deutlich darüber gelegen habe, habe die Klägerin sich entgegen der Notwendigkeit einer deutlichen Reduzierung des Risikoanteils, auf die die Beraterin R . unbestritten hingewiesen habe, nur zur Reduzi e- rung des Risikoanteils auf 93,9% entschließen können und zu gleich durch U m- schichtung ihres Depots den Anteil an Papieren mit der höchsten für sie übe r- 5 6 7 8 - 5 - haupt in Betracht kommenden Risiko klasse sogar erhöht. D er Sachverhalt biete auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beratung der Klägerin de s- halb nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, weil die Ermittlung des Risikoprofils vom 23. April 2007 zur Schaffung einer tragfähigen Beratungsgrundlage von vorn e- herein ungeeignet gewesen sei. Abgesehen davon, dass di e Klägerin sich bewusst für die Überschreit ung des gebotenen Risikoanteils des Gesamtbestands ihres De pots entschieden habe, sei die Empfehlung zum Erwerb der streitgegenständlichen Indexzertifik a- te überdies mit dem ermittelten Risikoanteil und den individuellen Verhältnissen der Klägerin nicht unv ereinbar gewesen. E ine nicht anlagegerechte Beratung sei ebenfalls nicht ausreichend da r- gelegt. Vor der Anlageentscheidung sei die Klägerin über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken der erworbenen Zertifikate ordnungsgemäß aufgeklär t worden . Der Klägerin sei durch ihre Unterschrift auf dem Risikoprofil vom 23. April 20 07 bestätigt seinerzeit die Standard - Informationsbroschüre " Basisinformationen über Ve rmögensanlagen in Wertpapieren " ausgehändigt worden. D urch ihre Unterschrift auf der W ertpapiersammelor der vom 23. Mai 2007 habe sie ferner bestätigt, an die sem Tage die detaillierten Produktinform a- tionen zum strei tgegenständlichen Zertifikat erhalten zu haben. Auf der Grun d- la ge des Parteiv or trags sei außerdem zu Lasten der Klägerin davon a uszug e- hen, dass die genannten Produktinformatio nen Gegenstand des Beratungsg e- spräches ge wesen seien und der Klägerin bei dieser Gelegenheit in ihren w e- sentlichen Aspekten mündlich erläutert wor den seien. Beide Unterlagen seien als Mittel der Aufklärung geeignet und die Kenntnisnahme von ihrem Inhalt sei der Klägerin zuzumuten gewesen. Einen von der Klägerin postulierten Grundsatz der " Vollständigkeit und Richtigkeit " der 9 10 11 - 6 - mündlichen Angaben des Beraters im Verlauf des Beratungsgespräches od er einen genere llen Vorrang der mündlichen vor der schriftlichen Aufklärung gebe es nicht. Der Berater dürfe lediglich im mündlichen Beratungsgespräch keine zum Inhalt des schriftlichen Aufklärungsmaterials im Widerspruch stehenden Angaben machen. Dass dies hier der Fall gewesen sei, habe die Klägerin schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Der Klägerin sei danach jedenfalls die allgemeine Funktionsweise von Indexzertifikaten in der Sonderform von Express - Zertifikaten schon aus den " Basisinformationen über V ermögensanlagen in Wertpapieren " ausreichend be - kannt gewesen und es sei ihr auch die konkrete Fu nktionsweise der streitg e- genständlichen A . Zertifikate anhand der Produktinformationen im Einzelnen erläutert und anhand der sowohl in den " Basisinformationen " als auch in der Produktinformation enthaltenen Schaubilder und Grafiken zusätzlich visuell vor Augen geführt worden. Die Klägerin sei zudem auf das mit dem Erwerb der Zertifikate verbu n- dene Totalverlustrisiko hinreichend hingewiesen worden. Entsprechende Hi n- weise sei en in den " Basisinformatio nen " , i n der Produktinformation sowie in der Wertpapiersammelorder vom 23. Mai 2007 enthalten . In ähnlicher Weise sei die Klägerin auch über das allgemeine, mit einer etwaigen Insolvenz der Emitte ntin verbu ndene Risiko aufgeklärt worden. Ein allgemeiner Hinweis auf das Emitte n- tenrisiko in dieser Form sei ausreichend gewesen. Für eine Realisierung dieses Risikos habe weder hinsichtlich der Emittentin noch der Garantiegeberin im Mai 2007 ein Anhaltsp unkt bestanden. Durch einen Hinweis in der Wertpapiersammelorder vom 23. Mai 2007 sei die Klägerin überdies darüber aufgeklärt worden, dass es sich bei den von ihr erworbenen Zertifikaten nicht um Bankeinlage n gehandelt habe und weder 12 13 14 - 7 - die deutsche noch die niederländische E inlagensicherung eingreife. D em Hi n- weis auf die fehlende Einlagensicherung komme zudem neben der Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung zu. Die Beklagte sei über die schriftlichen Hinweise in den von ihr vorgele g- ten Unterlagen hinaus nicht zu einer Aufdeckung von Rückvergütungen, Pr o- visionen oder Gewinnmargen verpflichtet ge wesen. D ie Beklagte habe die stre i- tigen Zertifikate zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis von der Emitte n- tin erwo rben und in Form eines Festpreisgeschäfts zum vollen Nennwert an die Klägerin weiterver kauft . D er Ausgabeaufschlag in Höhe von 2 % des Nomina l- b e trages der Zertifikate, den die Beklagte erhalten habe, sei der Klägerin, die insoweit einen hälftigen Rabatt ver einbart habe, bekannt gewesen. Eine Ve r- pflichtung der Beklagten zur Aufdeckung einer eventuellen Gewinnspanne aus dem An - und Weiterverkauf der Zertifikate kön ne selbst dann nicht anerkannt werden, wenn die Be klagte sie tatsächlich erzielt haben soll t e. Der Beklagten könne eine Verletzung des Beratungsvertrages schließlich auch nicht deshalb zur Last gelegt werden, weil die Beraterin R . die Kl ä- gerin bei zwei sp äteren Gesprächsterminen am 20. November 2007 und 16. Juni 2008 jeweils von einer V eräußerung der Lehman - Zertifikate unter a n- derem mit der Begründung abgehalten haben solle, eine Insolvenz der Emitte n- tin sei nach wie vor äußerst unwahrscheinlich, sofern es dazu aber dennoch komme , handele es sich bei den Zertifikaten um Sondervermögen au ßerhalb der Konkursmasse. Abgesehen davon, dass schon zweifelhaft sei, ob hinsich t- lich dieser Anfragen der Klägerin bei der Beklagten überhaupt von einem erne u- ten Beratungsvertrag zwischen den Parteien ausgegangen werden könne , und weiter abgesehen davon, dass sich aus der Verletzung eines solchen Ber a- tungsvertrages jedenfalls die von der Klägerin erstrebte Rechtsfolge einer Rückabwicklung des urspr ünglichen Kaufvertrages nicht ableiten lasse, sei ein 15 1 6 - 8 - Rat der Beklagten zu m Behalten der Zertifikate zu den be iden genannten Zei t- punkten auch nicht zwangsläufig falsch gewe sen. D ie mögliche Falschauskunft über eine Behandlung der Zertifikate als angebliches Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse ändere an diesem Ergebnis ebenfalls nichts. Abgesehen davon, da ss der Klägerin das Risiko e i- nes vollständigen Verlusts der Anlage bei Insolvenz der Emittentin bereits au f- grund der bei Erwerb der Papiere erfolgten Aufklärung beka nnt gewesen sei, sei auch die Kausalität einer solchen Falschauskunft nicht ausreichend dar g e- legt. Ob die Klägerin sich bei zutreffender Auskunft zu einer Veräußerung der Zertifikate entschlossen hätte, sei schon wegen der von ihr bis zum Zeitpun kt der beiden Gespräche vom 20. November 2007 und 16. Juni 2008 bereits erli t- tenen Verluste keinesweg s sicher. Ei ne Vermutung des aufklärungsri chtigen Verhaltens " in dieser Hinsicht " gebe es nicht. Im Gegenteil sei angesichts des nach wie vor guten Ratings d er Garantiegeberin auch der Rat, die Papiere trotz zwischenzeitlich gestiegener Risiken weiter zu h alten, jedenfalls nicht unve r- tretbar falsch gewe sen. II. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt revision s- recht licher Überp rüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Scha densersatzanspruch der K lägerin insoweit nicht verneinen, als er auf ei ne etw aige Falschauskunft der Beraterin R . über die Behandlung der streitgegenständlichen Zertifikate als "Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse" gestütz t wird. 17 18 - 9 - 1. Soweit das Berufungsgerich t eine Beratungspflichtverletzung der B e- klagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitigen Zertifikate im April 2007 verneint hat , ist das Berufungsurteil allerdings nicht zu beanstanden. I n- soweit entspricht es im rechtlichen Ansatz der nach seinem Erla ss ergangenen Senatsrechtsprechung zum Erwerb von Lehman - Zertifikaten (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261; die dagegen gerichteten Verfa ssungsbeschwerden hat das Bundesverfassungsgericht , WM 2013, 1640 nicht zur Entscheidung angeno m- men; vgl. weiter Senatsurteile vom 26. Juni 2012 XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, XI ZR 355/11, BKR 201 3, 17, XI ZR 259/11, juris und XI ZR 356/11, juris sowie vom 16. Okto ber 2012 XI ZR 367/11, NJW - RR 2013, 244 und XI ZR 368/11, juris ). Nicht zu beanstanden ist auch die revisionsrechtlich nur b e- schränkt überprüfbare (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 24 mwN) tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin in soweit eine Beratungspflichtverletzung nicht substantiiert dargelegt hat. Die diesbezüglichen Gehörsrügen der Revision sind nicht b e- rec h tigt. Letztlich will die Revision damit in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise die tatrichterliche Würdigung des Ber ufungsgerichts durch ihre eigene Würdigung ersetzen. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 564 ZPO). 2. Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klage könne auch insoweit keinen Erfolg haben , als sie auf den Vorwurf einer Falschausku nft der Beraterin R . über die Einordnung der streitgegenständlichen Zertifikate als "Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse " gestützt wird, hält auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen den Angriffen der Revision indes nicht stand. 19 20 - 10 - a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob hinsichtlich der beiden Gesprächstermine am 20. Novembe r 2007 und 16. Juni 2008, bei denen die Beraterin jeweils eine entsprechende Auskunft erteilt haben soll, vom Abschluss eines erneuten Beratung svertrages zwischen den Parteien ausgegangen we r- den könne , und hat die bezüglich der behaupteten Äußerungen von der Kläg e- rin bereits erstinstanzlich angetretenen Beweise nicht erhoben. Für das Revis i- ons verfahren ist deshalb das Zustandekommen entsprechende r Beratungsve r- trä ge die grundsätzlich auch dadurch (neu) abgeschlossen werden können, dass ein Anleger sich nach getroffener Anlageentscheidung bei seiner Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. Senatsurteil vom 21. Mä rz 2006 XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 10) zugunsten der Kl ä- gerin zu unterstellen. b) Die Revision wendet sich nicht gegen den der Klägerin günstigen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, eine etwaige Erklärung der Beraterin R . , bei den st reitbefangenen (Index - )Zertifikaten handele es sich um "Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse" , sei inhaltlich falsch gewesen. Gegen diese Annahme ist aus Rechtsgründen auch nichts zu erinnern (vgl. S e- natsurteil vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, B GHZ 191, 119 Rn. 26 f.) . c) Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffassung des Ber u- fungsgerichts, die Klägerin habe schon die Kausalität einer solchen Falschau s- kunft nicht ausreichend dargelegt, weil "keineswegs sicher" sei, dass die Kläg e- rin sich auch unter Berücksichtigung der Unrichtigkeit der behaupteten Auskunft zu einer Veräußerung der Zertifikate entschlossen hätte. War nämlich die Erkl ä- rung der Zeugin R . über die insolvenzrechtliche Behandlung der von der Klägerin erworbenen Ze rtifikate u nzutreffend, so muss nicht die Klägerin das Fehlen eines auf ihrer Seite bestehenden Entscheidungskonflikts, sondern im Gegenteil die Beklagte darlegen und ggf. beweisen, dass die Klägerin auch bei 21 22 23 - 11 - gehöriger Aufklärung gleichwohl von einer Veräu ßerung der Zertifikate abges e- hen hätte. a a ) Bereits der Grundannahme des Berufungsgerichts, eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens "in dieser Hinsicht" gebe es nicht, kann nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also u n- beachtet gelasse n hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 f. mwN) , also auch für den hier von der Klägerin er hobenen Vorwurf einer Falschau s- kunft über die rechtliche Behandlung der A . Zertifikate im Falle der Insolvenz von Emittentin bzw. Garantiegeberin. Da bei handelt es sich nicht l e- diglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbe weises, so n- dern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29). b b ) Diese Beweislastumkehr greift schon bei feststehender Aufklärung s- pflichtverletzung ein. Wie der erkenn ende Senat nach Erlass des Berufungsu r- teils in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, gilt die Kausalitätsvermutung nicht lediglich dann, wenn der Anleger bei zutreffender Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative g ehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. D enn d as A b- ste l len auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BG HZ 193, 159 Rn. 30 ff.). Auf die Einschätzung des Ber u- fungsgerichts, angesichts des Ratings der Garantiegeberin, das zum Zeitpunkt 24 25 - 12 - der hier in Rede stehenden Gespräche nach wie vor gut gewesen sei, sei auch ein Rat der Zeugin R . , die Lehman - Papie re trotz zwischenzeitlich gesti e- gener Risiken weiterhin zu halten, "nicht in unvertretbarer Weise falsch gew e- sen", kommt es daher insoweit nicht an. d) Die angefochtene Entscheidung stellt sich insoweit auch nicht aus a n- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar lässt sich wie das Ber u- fungs gericht als solches zutreffend angenommen hat aus der Verletzung a n- lässlich der Gesprächstermine am 20. November 2007 und/oder 16. Juni 2008 ggf. erneut zustande gekommener Beratungsverträge nicht die Rechtsfo lge e i- ner vollständigen Rückabwicklung des ursprünglichen Kaufvertrages ableiten. Die Klägerin hat jedoch behauptet, der ihr entstandene (Vermögens - )Schaden wäre im Falle einer Veräußerung der Zertifikate am 20. November 2007 bzw. am 16. Juni 2008 zumindes t erheblich geringer ausgefallen. Bereits in erster Instanz hat sie hierzu vorgetragen, der Kurswert der Papiere sei am 22. November 2007 um 4.500 dem Einstandspreis gesunken. Die ses Vorbrin gen ha t das Berufun gsge richt aus seiner Sicht folgerich tig bis lang unberücksichtigt gelassen . 26 - 13 - III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO ). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be rufungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) . Wiechers Joeres Ellenberger Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.11.2009 - 10 O 14/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.12.2010 - I - 6 U 191/09 - 27
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