BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 514/11 Verkündet am: 17. Juni 2014 Herrwerth, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung v om 17. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, d ie Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts M ünchen vom 24. Oktober 2011 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der beklagten Ba nk aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen des angeblich nicht in Auftrag gegebenen Erwerbs von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V., hilfsweise wegen fehlerhafter Anlageberatung. Die Parteien streiten unter and e- rem über die Aktivlegitimation der Klägerin. Zedentin ist die aus den Zahnärzten Dr. G . B . , Dr. F . K . , Dr. S . K . und Dr. A . E . bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Klägerin stützt ihre Aktivlegitimation auf eine auf Se i- 1 2 - 3 - ten der Zedentin vier Unterschriften tragende Abtretungsvereinbarung vom 3 . Dezember 2009, deren Rubrum wie folgt lautet: " Abtretungsvertrag zwischen Gemeinschaftspraxis Dres. B . , Gesellschafter Dr. G . B . , Dr. F . K . , Dr. S . K . , Dr. U . E . V . str. , L . - Zedentin - und U . E . Gemeinschaftspraxis Dres. B . V . str. L . - Zessionarin - " In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23 . Dezember 201 0 hat die Klägerin eine n auf Seiten der Zedentin von drei Personen unte r- schriebene n Abtretungs vertr ag vom 21 . Dezember 2010 vorgelegt, in dessen Rubrum als vierte Gesellschafterin statt " Dr. U . E . " nunmehr " Dr. A . E . " genannt ist. Mit Schriftsatz vom 31 . Januar 2011 hat die Klägerin zum Beweis einer w irksamen Abtretung die vier Gesellschafter der Zedentin als Zeugen benannt und eine n weitere n Abtretungsvertrag vom 10 . Januar 2 011 vorgelegt. 3 - 4 - Die auf Zahlung von 136. 875 k- übertragung der Zertifikate sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtet e Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge au f Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht weiter. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2014 hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe von 39.776,52 einseitig für erledigt erklärt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . Si e führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt : Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klä gerin keinen Beweis dafür erbracht habe, dass die streitgegenständliche Forderung tatsächlich wirksam an sie abgetreten worden sei. Aus dem Gesamtzusa m- menhang des Sachvortrags der Klägerin ergebe sich, dass diese v ortrage, Dr . G . B . , Dr. F . K . , Dr. S . K . und Dr. A . E . hätten die Abtretung angeboten und die Klägerin habe dieses A n- gebot angenommen. Die Beklagte habe dies bestritten, so dass die Kläg erin ihren Sachvortrag beweisen müsse. 4 5 6 7 - 5 - Die von der Klägerin vorgelegten Verträge vom 3 . Dezember 2009 und vom 21 . Dezember 2010 seien Privaturkunden, die gem äß § 416 ZPO den vo l- len Beweis dafür begründeten, dass die enthaltenen Erklärungen von den Au s- st ellern abgegeben wurden, sofern sie von den Aussteller n unterschrieben se i- en. Allerdings seien bei keiner der beiden vorgenannten Urkunden die Ausste l- ler und Unterschriftsleistenden identisch. Die Urkunde vom 3 . Dezember 2009 weise als Aussteller u.a. F rau Dr . U . E . aus. Frau Dr. U . E . sei nicht Mitglied der Gemeinschaftspraxis. Sie habe die Urkunde auch nicht als Zedentin mitu n- terschrieben. Dies sei Frau Dr. A . E . gewesen. Bei de Pers o- nen existierten tatsächlich. Daher weiche die Ausstellerin von der Person ab, die unterschrieben habe, so dass die Beweiskraft des § 416 ZPO nicht eingre i- fe . Insoweit sei nicht ausreichend, dass es eingangs heiße " Gemeinschaftspr a- xis Dres. B . " , da in dem konkreten Fall der Aussteller nicht nur durch diese Bezeichnung, sondern auch durch die Nennung der einzelnen Personen b e- stimmt werde. Eine Auslegung sei insoweit nicht möglich . Eine Auslegung des Textes könne erst dann eingreifen, wenn Ausstel ler und Unterzeichner identisch seien. Unter Umständen könne eine Interpretation auch dann angezeigt sein, wenn zu klären sei, ob die Person des Ausstellers im Sinne des § 416 ZPO ausreichend identifizierbar sei. I m vorliegenden Verfahren bestünden aber ke i- ne Zweifel, dass Frau Dr. U . E . nicht Frau Dr. A . E . sei. Ein Sachverständigengutachten zu der Frage, wer welche Unter schriften geleistet habe, sei aus Rechtsgründen nicht erforderlich. Dieser Umstand sei nicht entscheidungserheblich, da es um den Begriff des Ausste l- lers und nicht um die Frage der Echtheit einer Unterschrift gehe. Auch die weitere Urkunde vom 21 . Dezember 2010 habe keine Bewei s- kraft im Sinne von § 416 ZPO, da sie vier Zedenten auswei se, von denen nur 8 9 10 - 6 - drei unterschrieben hätten. Über eine Forderung einer Gesellschaft bürgerl i- chen Rechts könne aber als Gesamthandsforderung nur gemeinsam verfügt werden. Soweit die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 23. Dezember 2010 i n dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31 . Januar 201 1 Zeugen als Beweismittel angeboten sowie eine weitere Urkunde v om 10 . Januar 2011 vorgelegt habe , seien diese Beweisangebot e durch das Lan d- gericht zutreffend als verspätet zurückgewiesen worden und deshalb auch in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs . 1 ZPO ausgeschlossen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin die Zeugen nicht rechtzeitig benannt oder nicht rechtzeitig eine ordnungsgemäße Urkunde vorgelegt habe . Selbst wenn eine Ausleg ung der Urkunde zu Beweiszwecken zulässig wäre, würde dies aufgrund der b esonderen Umstände des Verfahrens nicht zu einem Erfolg der Klägerin führen. Die anwaltlich beratene Klägerin habe zu e i- nem einfachen Sachverhalt einer schlichten Abtretung wieder holt private U r- kunden vorgelegt, die jeweils einen anderen Text hätten, aber nicht zu den a n- geblichen Erklärungen passten. Dies sei ein Indiz dafür, dass die in den Urku n- den bezeichneten Erklärungen nicht wirklich abgegeben worden seien, sondern die Texte ohne Kenntnisnahme unterzeichnet worden sei en. Unter diesen U m- ständen könn e den Urkunden keine Beweiskraft im Sinne des § 416 ZPO zue r- kannt werden. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in wesentl i- chen Punkten nicht stand . 11 12 13 - 7 - 1 . Das Berufungsurteil ist mit einem Rechtsfehler behaftet, soweit es die Beweiskraft des Abtretungsver trags vom 3. Dezember 2009 mit der Begrü n- dung verneint hat , die Person, die die Urkunde auf Seiten der Zedentin (mit)unterzeichnet habe, Frau Dr. A . E . , sei nicht identisch mit der im Rubrum auf Seiten der Zedentin als Ausstellerin genannten Frau Dr . U . E . . Nach § 416 ZPO begründen Privaturkunden, sofern sie von den Ausste l- lern unterschrieben sind, voll en Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen E r klärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Aussteller im Sinne dieser Vorschrift ist die Pers on, die die in der Urkunde enth alten e Erklärung abgibt ( Zöller/Geimer, ZPO , 30. Aufl., § 416 Rn. 8; MünchKommZP O/Schreiber, 4. Aufl. , § 416 Rn. 4). Das sind hier die vier Personen, die den Abtretungsve r- trag für die Zedentin ta tsächlich unterzeichnet und damit erklärt haben , dass die Gesellschaft ihre streitige Gesellschaftsforderung an die Zessio nari n abtritt . Bei diesen Personen handelt es sich um die vier nach § 709 Abs. 1, § 714 BGB vertretungsberechtigten Gesellschafter der Zedentin Dr. G . B . , Dr. F . K . , Dr. S . K . und Dr. A . E . . Die Unters chrift durch Dr. A . E . hat das Berufungsg e- richt im Berufungsurteil ausdrücklich und von der Revisionserwiderung unang e- griffen festgestellt. Hinsichtlich der Unterschriften der drei weiteren Gesellscha f- ter fehlen Feststellungen d es Berufungsgerichts. Insoweit ergibt die Auslegung des Parteivorbringens, die der freien Nachprüfung des Revisionsgerichts unte r- liegt ( Senatsurteil vom 14. Juli 1992 XI ZR 256/91, WM 1992, 1648; BGH, U r- teile vom 14. Juli 1999 IV ZR 112/98, NJW 1999, 3 560, 3561 und vom 21. März 2003 V ZR 290/02, WM 2003, 1908, 1909), dass die Echtheit dieser drei Unterschriften nicht bestritten ist. Nachdem die Klägerin zur Begründung ihrer Aktivlegitimation den Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2009 vor gelegt 14 15 16 - 8 - und dam it konkludent behauptet hat , dass die Urkunde die Unterschriften der vier Gesellschafter trage , hat die Beklagte ihr Bestreiten der Aktivlegitimation darauf ge stützt, dass im Rubrum des vorgenannten Vertrages nicht sämtliche Gesellschafter als Zedenten auf geführt seien , und vorsorglich bestritten, dass die Erklärung trotz der fehlenden Namensnennung von allen Gesellschaftern unterzeichnet worden sei. Die fehlende Namensnennung betrifft aber nur Dr. A . E . . Auch ausweislich des Pro tokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Beklagtenvertreter die Rüge der A k- tivlegitimation der Klägerin nur damit begründet, dass im Rahmen des vorgele g- ten Abtretungsvertrages vom 3. Dezember 2009 auf Seiten der Zedentin " eine Dr. U . E . aufgeführt ist, die der Bank nicht bekannt ist " , ohne deutlich zu machen, dass die Echtheit sämtlicher Unterschriften auf Seiten der Zedentin bestritten werde. Der Umstand, dass im Rubrum des vorgenannten Abtretungsvertrages au f Seiten der Zedentin fälschlicherweise eine nicht zu den Gesellschaftern gehörende Dr. U . E . genannt ist, während die der Gesel l- schaft bürgerlichen Rechts tatsächlich als Gesellschafterin angehörende Dr. A . E . nicht genannt ist, ist unschädlich. Denn I nhaberin der streitigen Gesellschaftsforderung und damit richtige Partei des Abtretung s- vertrages ist seit Anerkennung der Rechts - und Parteifähigkeit einer Gesel l- schaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGH , Urteil vom 29 . Januar 2001 II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) nur diese. Das ist im Streitfall die in dem Vertrag vom 3 . Dezember 2009 durch die Angabe ihrer Anschrift und der Bezeichnung, unter der sie im Verkehr auftritt, eindeutig identifizierbare (zu die sem Erfordernis BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 aaO S . 356 f.) und als " Zedentin " benannte " Gemeinschaftspraxis Dres. B . ". Da selbst ein Wechsel in deren Mitgliede r- bestand keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft best e- henden Recht sverhältnisse hätte (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 aaO 17 - 9 - S . 345), war eine zusätzliche und korrekte Angabe der einzelnen Gesellschafter der Zedentin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht erforderlich . 2. Entgegen der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts kann dem A b- tretungsver trag vom 3 . Dezember 2009 auch nicht deshalb die Beweiskraft nach § 416 ZPO abgesprochen werden, weil die Klägerin in der Folge noch zwei weitere Abtretungsver träge vorgelegt hat, von denen der erste nur von drei sta tt von vier Gesellschaftern der Zedentin unterzeichnet war. Abgesehen von der unrichtigen Angabe des Vornamens der vierten Gesellschafterin in dem Vertrag vo m 3. Dezember 2009 und der fehlenden Unterschrift in dem Vertrag vo m 21. Dezember 2010 haben alle d rei Verträge den identischen Wortlaut. Aus dem Prozessverlauf ergibt sich , dass die spätere n Abtretungsver träge vo r- gelegt worden sind, um den Streit um die Aktivlegitimation der Klägerin zu b e- enden. Die Zweifel des Berufungsgerichts, dass die in den Abtret ungsver trägen enthaltenen Erklärungen von den Unterzeichnern n icht wirklich abgegeben wurden, haben keine tatsächliche Grundlage. 3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Aktivlegitimation der Klägerin gegebenenfalls auch aus den weite ren Ab tretungsverträgen vom 21. Dezember 2010 oder vom 10 . Januar 2011 ergibt. I II . Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs . 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufun gsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs . 1 Satz 1 ZPO). 18 19 20 - 10 - Die von der Revision beantragte Zurückverweisung an das Landgericht kommt nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht ist nur als ersetzende Entscheidung gemäß § 563 A bs . 3 ZPO möglich, wenn auch das Berufungsgericht bei richtiger Entscheidung gemäß § 538 Abs . 2 ZPO hätte zurückverweisen können und müssen (Senatsurteil vom 14. November 2006 XI ZR 294/05, WM 2007, 67 Rn . 36 mwN , insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 170, 1 8). Eine fehlerhafte Klageabweisung wegen irriger Verneinung der Aktivlegitimation zählt jedoch nicht zu den in § 538 Abs . 2 ZPO enumerativ au f- gelisteten Fällen, in denen dem Berufungsgericht ausnahmsweise die Zurüc k- verweisung an die erste Instanz gestatte t ist. E ine entsprechende Anwendung des § 538 Abs . 2 ZPO ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen (Senatsurteil vom 14. November 2006 aaO mwN). Im Übrigen ist weder von der Revision dargetan noch sonst ersichtlich, dass aufgrund ei nes 21 - 11 - wesentlichen Mangels des Verfahrens im ersten Rechtszug eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme im Sinne von § 538 Abs . 2 Satz 1 Nr . 1 ZPO notwendig ist . Wiechers Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 18.02.2011 - 29 O 24339/09 - OLG München, Entscheidung vom 24.10.2011 - 17 U 1195/11 -
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