BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 52/08 Verk374ndet am: 21. Dezember 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 133 C, 247 157 F a) Zur erg344nzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zins344nderungsklau-sel zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09). b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht w344hrend der ge-samten Laufzeit eines Sparvertrags zur Verf374gung stehen, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinss344tze m374ssen unabh344ngig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils f374r sich die Zinsentwick-lung des konkreten Sparvertrags m366glichst weitgehend abbilden. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richterin Mayen, die Richter Dr. Gr374neberg, Maihold und Pamp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 16. Januar 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbetr344ge aus ausgelaufenen Sparvertr344gen. 1 Die Kl344gerin und ihre f374nf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. M344rz 1989 mit der Be-klagten zu 1) insgesamt 24 Sparvertr344ge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jah-ren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis 2 - 3 - auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Spargut-haben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Ver-tr344ge sahen eine K374ndigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparvertr344ge von drei der Geschwister 374bernahm sp344ter die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen f374r Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparvertr344gen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt: "Die Bank verg374tet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der gelten-den Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassen-raum der kontof374hrenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine 304nderung des Zinssatzes tritt auch f374r bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aus-hang im Kassenraum bekannt gegeben wird." Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundes-bank ver366ffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparvertr344gen, wie in den AGB weiter festgelegt war, j344hrlich Zinsertr344ge gutgeschrieben und am Ende der regul344ren Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuz374glich des jeweiligen Bonus ausbezahlt. 3 Die Kl344gerin h344lt die Zins344nderungsklausel f374r unwirksam und die w344h-rend der Laufzeit der Sparvertr344ge gew344hrte Verzinsung f374r zu niedrig. 4 Die Klage, mit der die Kl344gerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 200 und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 200 jeweils zu-z374glich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Kl344gerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 200 nebst Zinsen verurteilt worden; im 334brigen ist die Berufung zur374ckgewiesen 5 - 4 - worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre weitergehenden Zahlungsantr344ge weiter. Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies f374r die Revisi-onsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 7 Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grunds344tzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgr366337en des Kapitalmarkts diejenige auszuw344hlen, die den tats344chlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Vertr344gen m366glichst nahe komme. Dem werde die von den Be-klagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche 304qui-valenzverh344ltnis wahre und sich deshalb im Rahmen des 247 315 BGB halte. Die Beklagten h344tten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von f374nf Jahren orientiert. Wie der Sach-verst344ndige 374berzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tat-s344chlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bank-praxis variable Gesch344fte produktweise - nicht einzelgesch344ftsbezogen - ge-steuert und deswegen 374blicherweise mit dieser Methode kalkuliert w374rden. Das 8 - 5 - 304quivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Ver-tragsparteien implizit vereinbarte Marge f374r die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige K374ndigungsfrist beziehe, w344hrend die Parteien eine K374n-digungsfrist von 48 Monaten vereinbart h344tten. Zudem m374sse die Auswahl der Bezugsgr366337e dem gesch344ftspolitischen Ermessen der Bank 374berlassen blei-ben, sofern 226 wie im vorliegenden Fall 226 das 304quivalenzprinzip gewahrt sei. Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachver-st344ndigen zu ber374cksichtigen, da die Kl344gerin nicht schl374ssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang f374r die einzelnen Sparvertr344ge Freistellungsauftr344ge erteilt worden seien. 9 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Kl344gerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparvertr344gen (247 700 Abs. 1, 247 488 Abs. 1, 247 398 BGB) nicht zur374ckgewiesen werden. 10 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zins344nderungsklausel nach 247 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparvertr344ge vor dem 1. Januar 2003 ausge-laufen sind, bzw. nach 247 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 247 5 Satz 2 EGBGB f374r nach diesem Zeitpunkt endende Vertr344ge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kre-ditinstituts, dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zins-satz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestma337 an Kalkulierbarkeit m366gli-cher Zins344nderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 11 - 6 - 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15). 12 Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen ange-nommen, dass von der Unwirksamkeit der Zins344nderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenst344ndige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot ver-sto337ende, kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16). 2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach 247 315 Abs. 1 BGB aus. 13 a) Eine Regelungsl374cke, die durch die Unwirksamkeit einer Zins344nde-rungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung 374ber die Variabili-t344t der Zinsh366he entstanden ist, kann nicht nach 247 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend 247 315 BGB ge-schlossen werden. Dazu h344tte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu 374bertragen. Ist jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpas-sungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN). 14 b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer erg344nzenden Vertragsauslegung zu. 15 - 7 - Da einerseits die unwirksame Zins344nderungsklausel nicht durch disposi-tives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gef374ge der vorliegenden Sparvertr344ge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gest366rt w344re, ist diese Regelungsl374cke im Grundsatz zwar durch erg344nzende Vertragsausle-gung nach den 247247 133, 157 BGB auszuf374llen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schlie337ung von Regelungsl374cken in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gebo-tenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. M344rz 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Partei-en, sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen w344re, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach 247 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von 247 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. 247 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen w374rde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). 16 c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter f374r eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausf374hrt - hierzu kein Raum f374r ein ge-sch344ftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege erg344nzender Vertragsauslegung Anpassungsma337stab und -modus zu 17 - 8 - bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu w344hlen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zins-344nderungen gen374gen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). 18 3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsanspr374che der Kl344gerin um Kapitalertragsteuer gek374rzt, die w344hrend der Laufzeit der Sparver-tr344ge f374r zus344tzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung an-gefallen w344re. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - un-erheblich, ob die Kl344gerin und ihre Geschwister Freistellungsauftr344ge in ent-sprechender H366he erteilt haben. Bisher ist ihnen in H366he der streitgegenst344nd-lichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach 247 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gl344ubiger von Kapitalertr344gen zuflie337en. Nach 247 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gl344ubiger dar374ber wirtschaftlich verf374gen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Daf374r reicht nicht aus, dass der Gl344ubiger einen - hier zu-dem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr flie337en Einnahmen im Allgemeinen dem Gl344ubiger erst mit tats344chlicher Gut-schrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545). F374r eine K374rzung bislang streitiger und nicht erf374llter Zinsanspr374che um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten w344h-rend der Laufzeit der Sparvertr344ge auf von ihnen gebuchte Zinsen f374r die Kl344-gerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgef374hrt haben, ist diese im Umfang der tats344chlichen Zahlungen zu ber374cksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung h366herer Zinsen in zur374ckliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens m366glicherweise angefallen w344ren, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tats344chlich an die 19 - 9 - Finanzbeh366rden abgef374hrt worden, konnten mithin w344hrend nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparvertr344ge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt un-geachtet einer m366glichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tats344chli-chen Nachzahlung von Zinsen f374r die Kl344gerin Steuern an die zust344ndigen Fi-nanzbeh366rden abzuf374hren. III. Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschlie337enden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 20 1. Vom Berufungsgericht werden im Wege erg344nzender Vertragsausle-gung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutma337lichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsma337stab und -methode, die die Be-klagten der tats344chlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt ha-ben, einer Inhaltskontrolle standhalten w374rden, da diese nicht Inhalt der Spar-vertr344ge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer erg344nzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zins344nderungsklausel entstandene Vertragsl374cke sei nach 247 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Kl344gerin zu schlie337en (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18). 21 - 10 - 2. Der Referenzzins, dessen Ver344nderung Anlass und H366he einer Zins-anpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des da-mit verbundenen Verlustes der Abschlusspr344mie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gek374ndigt werden, grunds344tzlich an Zinsen f374r vergleichbare langfristi-ge Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt f374r die vorliegenden Spar-vertr344ge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparvertr344ge und nicht in laufenden monatli-chen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve f374r b366rsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von f374nf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Refe-renz herangezogen werden, da er den Zinssatz f374r Spareinlagen mit einer K374n-digungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22). 22 3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Be-rufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffik-tion von f374nf Jahren erfolgen k366nnen, da die Parteien im Sparvertrag keine An-passungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) soll-te jede Ver344nderung des dort genannten 226 unzul344ssigen 226 Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses f374hren. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Ver344nderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwer-tes und ohne zeitliche Verz366gerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses f374hrt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25). 23 - 11 - Ein Anpassungsmodus, dem f374nfj344hrige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins f374r Wertpapiere mit f374nfj344hriger Laufzeit zugrunde lie-gen, w374rde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken ber374cksichti-gen, Zins344nderungseffekte im Passivgesch344ft durch produktspezifische Gegen-gesch344fte zu festen Zinss344tzen auszugleichen. Demgegen374ber w344re der Sparer - entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 374berwiegend an die Zinsentwicklung zur374ckliegender Jahre gebunden, da k374nf-tige Zins344nderungen in den ma337geblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von f374nf Jahren einflie-337en. 24 4. Das Berufungsgericht wird schlie337lich den von ihm bei der Berech-nung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu 374berpr374fen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachge-rechter Ber374cksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verh344ltnis zum Vertragszins 374berzogenen Marge f374hren, sondern birgt die Ge-fahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar m374ssen auch nach einer Anpassung g374nstige Zinskonditionen g374nstig bleiben und ebenso ung374nstige Zinskonditionen ung374nstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anf344ngliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins f374r die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27). 25 5. Das Berufungsgericht wird daher nach erg344nzendem Vortrag der Par-teien gegebenenfalls sachverst344ndig beraten zu kl344ren haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank f374r inl344ndische Banken erhobenen Zins-statistik ver366ffentlichte Zins als ma337gebliche Referenz herangezogen werden 26 - 12 - kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht w344hrend der gesamten Laufzeit einzelner Sparvertr344ge - unver344ndert - fortgef374hrt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeit-reihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen m374ssen unabh344ngig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils f374r sich die Zinsent-wicklung des konkreten Sparvertrags m366glichst weitgehend abbilden. Abwei-chungen in der H366he des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschlie-337enden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsan-passung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen 304nderung auszurichten ist. Wiechers Mayen Gr374neberg Maihold Pamp Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -
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