IX ZR 52/10 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 52/10 Verkündet am: 21. Februar 2013 Preuß Justizangestellte als Urkun dsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1; BGB § 826 Gg; GmbHG aF §§ 32a, 32b, 30f analog Zu den anfechtungs - und gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen des Insolvenzverwa l- ters einer schuldn erischen Gesellschaft aus dem Verkauf ihrer Vermögensgege n- stände an eine, dem Gesellschafter gleichgestellte Person. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhandlung vom 21. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Thüringer Ober landesgerichts in Jena vom 17. Februar 2010 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger macht al s Insolvenzverwalter über das Vermögen der D . GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) Ansprüche unter den rechtl i- chen Gesichtspunkten der Insolvenzanfechtung, des existenzvernichtenden Eingriffs sowie des Verstoßes gegen eigenkapitalersatzre chtliche Bindung ge l- tend. Die Schuldnerin befasste sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Replikationsanlagen zur Herstellung optischer Datenträger. Ein en Bestandt eil dieser Anlagen bildete jeweils eine Spritzgussmaschine, we l- che di e Schuldnerin von einem japanischen Hersteller zukaufte. Die Beklagte zu 1 ist eine Beteiligungsgesellschaft. Sie gehörte seit dem Jahr 1997 zur U n- 1 - 3 - ternehmensgruppe der Beklagten zu 2, welche eine Mehrheit von 96,81 v.H. der Aktien der Beklagten zu 1 erworb en hatte. Die Beklagte zu 1 erwarb ihre r- seits ab Juli 1998 Anteile an der Schuldnerin. Ab Mai 1999 hielt sie Geschäft s- anteile an der Schuldnerin im Nennbetrag von 411.500 DM bei einem Stam m- kapital in Höhe von 500.000 DM. Am 13. Juli 1999 vereinbarte di e Beklagte zu 2 mit der Schuldnerin deren Übernahme in ihr Cash - Management. Ausweislich der auf unbestimmte Zeit geschlossenen und binnen Wochenfrist kündbaren Vereinbarung wurde das Bankkonto der Schuldnerin zu Gunsten oder zu Lasten des Kontos der Bekla g- ten zu 2 täglich durch einen automatischen Kontoübertrag auf Null gestellt. Die Umsätze wurden bei der Beklagten zu 2 als täglich fälliges Guthaben bezi e- hungsweise Darlehen der Schuldnerin verwaltet. Am 23. Februar und am 30. März 2000 verzichtete die Beklagte zu 1 g e- genüber der Schuldnerin auf Forderungen aus dem Cash - Management in Höhe von 3.000.000 DM und 3.500.000 DM. Mit Wirkung zum 1. April 2000 trat die Beklagte zu 1, die am 27. April 2000 Alleingesellschafterin der Schuldnerin wurde, an Stelle d er Beklagten zu 2 in das Cash - Management - Verhältnis ein. Unter dem 22. Juni/ 5. Juli 2000 bezifferten die Beklagte zu 1 und die Schuldn e- rin in einer Rangrücktrittsvereinbarung die Forderungen der Beklagten zu 1 g e- gen die Schuldnerin aus dem Cash - Management mit 35.786.000 DM. Überei n- stimmend stellten sie die Überschuldung der Schuldnerin fest und vereinbarten, dass die Beklagte zu 1 aus dem vorgenannten Betrag mit einer Forderung von 10.000.000 DM unwiderruflich hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und k ünftiger Gläubiger solange und soweit zurücktritt, als die Schuldnerin übe r- schuldet ist. Am 31. Juli 2000 verzichtete die Beklagte zu 1 gegenüber der 2 3 - 4 - Schuldnerin auf einen weiteren Teil - Rückzahlungsanspruch aus dem Cash - Management in Höhe von 6.255.000 DM. Am 1. Oktober 2000 gründete die Beklagte zu 1 als deren Alleingesel l- schafterin die Beklagte zu 3. Am 15. November 2000 verzichtete sie gegenüber der Schuldnerin auf eine weitere Forderung aus dem Cash - Management in H ö- he von 4.000.000 DM. Durch Kaufver trag vom 16. November 2000 übernahm die Beklagte zu 3 von der Schuldnerin alle Aktiva und Passiva, welche sich auf die Spritzgussmaschinen bezogen. Als Gegenleistung hatte die Beklagte zu 3 an die Schuldnerin einen Betrag in Höhe von 9.567.600,72 DM (4.891 .836,57 dadurch zu erbringen, dass sie betragsgleich Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten zu 1 mit befreiender Wirkung übernahm. Die Beklagte zu 1 stimmte dieser Vereinbarung zu. Bis zum 9. Oktober 2001 erweiterte die Beklagte zu 1 den Rangrücktritt vom 22. Juni/5. Juli 2000 auf insgesamt 30.000.000 DM. Am 28. Mai 2002 ve r- äußerte sie 24,9 v.H. ihrer Geschäftsanteile an der Schuldnerin . Durch Verei n- barung vom 12. Juni 2002 legte sie gemeinsam mit der Schuldnerin deren Ve r- bindlichkeiten ih r gegenüber h- tete auf darüber hinausgehende Ansprüche. Unter Aufhebung der bestehenden Rangrücktritt e vereinbarte sie mit der Schuldnerin, dass sie mit der genannten Forderung hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und künftiger Gläubige r solange und soweit zurücktrete , wie die Schuldnerin bilanziell überschuldet sei . Auf Antrag der Schuldnerin vom 12. Februar 2004 wurde am 1. Mai 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. 4 5 - 5 - Der Kläger verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Za h- lung des in dem Kaufvertrag vom 16. November 2000 vereinbarten Betrags von 4.891.836,57 Klage hat in den Tats a- cheninstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Au fhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO mit der Begründung verneint, die Schuldnerin habe bei A b- schluss d es Vertrages vom 16. November 2000 und damit auch bei der darin enthaltenen Verrechnungsabrede nicht den Vorsatz gehabt, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Der Benachteiligungsvorsatz könne nicht vermutet werden, weil die Schuldnerin nach dem erstinstanzlic hen Beweisergebnis zwar ihre drohe n- de Zahlungsunfähigkeit gekannt habe, aber aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung der Krise habe rechnen können und auch gerec h- net habe. Denn es sei ein schlüssiges Sanierungskonzept erstellt und durch den Kaufvertrag vom 16. November 2000 umgesetzt worden. Dabei sei die Za h lungsfähigkeit der Schuldnerin zwar von einer Fortsetzung der finanziellen Unterstützung durch die Beklagte zu 1 und insbesondere einer weiteren Einb e- 6 7 8 - 6 - ziehung in das Cash - Management ab hängig gewesen. Die Schuldnerin habe mit einer Fortsetzung der finanziellen Unterstützung der Beklagten zu 1 jedoch sicher rechnen dürfen, nachdem diese bereits auf Forderungen verzichtet und Rangrücktritte erklärt habe. Soweit die Schuldnerin der Beklagte n zu 1 in der Krise eine inkongruente Deckung gewährt habe, könne wegen der Einbindung in einen ernsthaften, wenn auch letztlich fehlgeschlagenen Sanierungsversuch hieraus nicht auf einen Vorsatz geschlossen werden, die Gläubiger zu benac h- teiligen. Ein Ans pruch aus § 826 BGB scheide ebenfalls aus. Die Beklagten zu 1 und 3 hätten der Schuldnerin nicht planmäßig den Gläubigern haftendes Vermögen entzogen, sondern eine finanzielle Entlastung der Schuldnerin e r- strebt. Dies folge aus den durch die Beklagte zu 1 erklärten Rangrücktritten und Forderungsverzichten sowie dem unter Beteiligung der Beklagten zu 1 und 3 erstellten Sanierungskonzept. Ansprüche aus § 31 GmbHG aF beziehungswe i- se analog § 31 GmbHG aF seien verjährt, weil aus den vorgenannten Gründen eine bö sliche Handlungsweise im Sinne des § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG aF nicht festzustellen sei. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Ein Rückgewähranspruch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vors atzanfechtung nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden, aufgrund des im Kaufvertrag vom 16. November 2000 umgesetzten Sanierungskonzeptes 9 10 - 7 - könne eine vorsätzliche Benachteiligung der G läubiger ausgeschlossen we r- den. Ein möglicher Anspruch wegen Insolvenzanfechtung ist jedoch verjährt. a ) S owohl der Gesichtspunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit als auch derjenige der Inkongruenz können ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Be nachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren, wenn die angefoc h- tene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschl a- genen Sanierungsversuchs ist (BGH, Urteil vom 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 273; vom 1. April 20 04 - IX ZR 305/00, WM 2004, 1037, 1039; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, WM 2009, 117 Rn. 52; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 17; vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 11 und 18; vgl. auch Gehrlein, WM 2011, 577, 578 f f). Denn in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet, und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt infolgedessen in den Hintergrund (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011, aaO R n. 11). Voraussetzung ist, dass zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebe n- heiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das mindestens in den Anfä n- gen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO; vom 8. Dezember 2011, aaO; jeweils mwN). Ein solches schlüssiges Sanierungskonzept, das zum Zeitpunkt der a n- gefochtenen Handlung begründete Aussicht auf Erfolg bot, hat das Berufung s- gericht jedoch nicht festgestellt. Die Feststellungen lassen kein geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin erkennen. Es ist nicht erkennbar, 11 12 13 - 8 - ob die Ausgliederung des Geschäfts mi t den Spritzgussmaschinen auf die B e- klagte zu 3 geeignet war, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin dauerhaft zu stabilisieren, oder ob lediglich eine entsprechende Hoffnung bestand. Darüber hinaus g ing die Schuldnerin selbst trotz Umsetzung des Sanieru ngskonzepts von einem fortdauernden Finanzbedarf aus . Die bloße Aussicht , der jeweilige Finanzbedarf werde von der Beklagten zu 1 im Rahmen des Cash - Manage - ments gedeckt, rechtfertigt e schon deshalb nicht die Annahme, die drohende Zahlungsunfähigkeit abwen den und alle Gläubiger befriedigen zu können , weil die dem Cash - Management zugrunde liegende Vereinbarung binnen Woche n- frist kündbar war. b) E in Rückgewähranspruch wegen Vorsatzanfechtung ist allerdings ve r- jährt. Alle Beklagte n haben die Einrede der V erjährung erhoben . aa) D ie Verjährung r ichtet sich im Streitfall nach der bis zum 14. Deze m- ber 2004 geltenden Fassung des § 146 Abs. 1 InsO. Danach verjährt der A n- fechtungsanspruch in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Neufass ung dieser Vorschrift durch Art. 5 Nr. 3 des Gesetz es zur Anpa s- sung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I, S. 3214) wirk t sich nach den maßgeblichen Übergangsvorschriften nicht aus , weil die Verjä h rungsfrist des neuen Rechts länger ist als diejenige des alten Rechts (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Satz 2, Art. 229 § 6 Abs. 1 und 3 EGBGB). Die Verjährung s- frist von zwei Jahren wurde durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2004 in Gang gesetzt . Sie wurde durch die Einreichung des Prozessko s- tenhilfeantrags s- drücklich auch auf eine Vorsatzanfechtung gestützte Klage , dessen Bekanntg a- be vom Gericht demnächst veranlasst wurde , am 28. April 2006 gehemmt 14 15 - 9 - (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB). Die Hemmung endete am 9. Au gust 2007, sechs Monate nach Zustellung des Beschlusses des Thüringer Oberlandesgerichts vom 23. Januar 2007 an den Kläger , durch den dessen sofortige Beschwerde gegen die ablehnende Entscheidung des Landgerichts über den Prozessko s- tenhilfeantrag zu rückgew iesen wurde (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB) . Verjährung trat sonach mit Ablauf des 13. August 2007 ein (§ 209 BGB) . bb) D ie Verjährung des Anfechtungsanspruchs wurde nicht vor ihrem Eintritt durch die Einreichung der Klage am 6. August 2007 erneut gehemmt . Der Umfang der durch Erhebung einer Klage bewirkten Hemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) wird durch den Streitgegenstand der Klage bestimmt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004, 2005 mwN ; vom 8. Mai 2007 - XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560 Rn. 15 ) . Gegenstand des Recht s- streits ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgebehauptung aufg e- fasste eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Klag eantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kl ä- ger die begehrte Rechtsfolge herleitet ( BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1 , 5 f ; vom 28. September 2006 - IX ZR 136/05, BGHZ 169, 158 Rn. 8 ; st. Rspr.) . Der Anspruch aus Insolvenzanfechtung gehörte danach nicht zum Strei t- gegenstand der a m 6. August 2007 eingereichten Klage. Der Klageantrag war - anders als in dem Klageentwurf, der dem Antrag auf Prozesskostenhilfe be i- g e fügt gewesen war - nun auf die Fe ststellung gerichtet , dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche durch die Insolvenz der Firma D . GmbH entstandenen Schäden unter Abzug einer etwa igen vo r- 16 17 1 8 - 10 - handenen Insolvenzmasse, die zur Gläubigerbefriedigung erfor derlich sind, zu ersetzen. Ferner sollte festgestellt werden, dass die Beklagten zum Ersatz der Kosten des Insolvenzverfahrens verpflichtet sind. Im Rubrum der Klage war der Gegenstand der Klage mit " Konzernhaftung/Existenzvernichtungshaftung, §§ 826 B G B " bezeichnet. Die Ausführungen zur Rechtslage befass t en sich ausschließlich mit Ansprüchen nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB in Ve r- bindung mit § 266 StGB. Zwar war der vorgetragene Sachverhalt teilweise auch für die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 1 43 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO von Bedeutung. Der Anfechtungsanspruch ist aber auf Rückgewähr desjenigen gerichtet, was anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben und dadurch dem Zugriff der Gläubiger entzogen wurde. Die Verpflichtung zum E r- satz d es mit der Klage geltend gemachten Insolvenzs chadens kann nicht Rechtsfolge einer Insolvenzanfechtung sein. Mit der offenbar bewusst abwe i- chend vom Prozesskostenhilfeantrag vorgenommenen Festlegung auf das g e- wählte Klageziel hat der Kläger deshalb die inso lvenzrechtliche Anfechtung des Kaufvertrags vom 16. November 2000 aus dem Streitgegenstand seiner Klage ausgenommen. Sie wurde erst Gegenstand der Klage, als der Kläger mit Schriftsatz vom 19. Mai 2008 den Hilfsantrag ankündigte, die Beklagten auf Zahlung des im Kaufvertrag vereinbarten Gegenwerts der Kaufgegenstände in Höhe von 4.891.836,57 , nachdem er zuvor ers t- mals mit seinem Schriftsatz vom 31. März 2008 die Klage auch auf eine Vo r- satzanfechtung gestützt hatte . Die Verjähru ng des Anfechtungsanspruchs kon n- te zu beiden Zeitpunkten nicht mehr gehemmt werden, weil sie bereits eingetr e- ten war. 2. Auch die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht einen gegen die Beklagten gerichteten Anspruch auf Schadensersatz wegen exis tenzve r- 19 - 11 - nichtenden Eingriffs ausgeschlossen hat, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) D ie Haftung wegen Existenzvernichtung begründet einen originären Anspruch der GmbH gegen einen Gesellschafter, der seine Grundlage in § 826 BGB findet (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 17 ff; vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 116/06, WM 2008, 449 Rn. 10). Eine Existenzvernichtung liegt vor, wenn der Gesellschafter auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine angemessene Rücksicht nimmt, indem er der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichke i- ten benötigt, und sie dadurch in die Insolvenz führt oder eine bereits bestehe n- d e Insolvenz vertieft (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, WM 2005, 332, 333 f; vom 16. Juli 2007, aaO Rn. 18; v om 13. Dezember 2007, aaO ; vom 23. April 2012 - II ZR 252/10, WM 2012, 1034 Rn. 13 ). Der existen z- vernichtende Eingriff ist sittenwi drig, weil die Gesellschaft dadurch um Verm ö- gen gebracht wird, das sie zur vorrangigen Befriedigung ihrer Gläubiger ben ö- tigt (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007, aaO Rn. 30; vom 13. Dezember 2007, aaO Rn. 10). Als Haftende kommen neben dem unmittelbaren Gesells chafter der GmbH auch mittelbare Gesellschafter (Gesellschafter - Gesellschafter, vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007, aaO Rn. 44) sowie Mittäter, Anstifter und Gehilfen (§ 830 BGB; BGH, Urteil vom 16. Juli 2007, aaO Rn. 46; vom 24. Juli 2012 - II ZR 177/11, WM 2012, 1779 Rn. 14) in Betracht, im Streitfall somit grun d- sät z lich sämtliche Beklagte . b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten haben der Schuldnerin nicht planvoll Vermögen entzogen, das Gegentei l sei der Fall, b e- ruht auf einem Rechtsfe hler. Sie unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würd i- 20 21 - 12 - gung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zwar nur d er eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegan gen ist und ob er den Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - oder Erfahrungsgesetze gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 252/10, WM 2012, 1034 Rn. 13 ; Hk - ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 286 Rn. 37). D iesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil aber nicht gerecht. Das Berufungsgericht verkennt die subjektiven Voraussetzungen der Haftung wegen Existenzvernichtung. Es stützt sich maßgeblich darauf, dass das Sani e- rungskonzept, an dem die Beklagten zu 1 und 3 beteiligt gewesen seien, nicht darauf gerichtet gewesen sei, der Schuldnerin Vermögen zu entziehen oder sie gar auszuplündern, sondern sie finanziell zu entlasten. Damit stellt das Ber u- fungsgericht die von den Beklagten vermeintlich verfolgten Ziel e in den Mitte l- punkt. Eine besondere auf die Schädigung der Gesellschaft oder ihrer Gläub i- ger gerichtete Absicht setzt die Haftung wegen Existenzvernichtung aber nicht voraus. Die Sittenwidrigkeit folgt bereits aus der Erfüllung der objektiven V o- raussetzun gen. In subjektiver Hinsicht genügt bedingter Vorsatz. Ein solcher liegt vor , wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaft s- vermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tats a- chen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewuss t- sein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit b e- trifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentzie hung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfü l- lung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellsch after diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts bill i- gend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007, aaO Rn. 30). - 13 - c) E in Anspruch des Klägers wegen existenzvernichtenden Eingriffs kann auf der Grundlage der bisherigen Festste llungen nicht aus anderen Gründen verneint werden. aa) D ie Übertragung von Vermögen der Schuldnerin auf eine vo n ihrem Alleing esellschafter beherrschte Schwestergesellschaft kann zur Haf tung des Gesellschafters wegen Existenzvernichtung führen, wenn die Übertragung ohne angemessenen Wertausgleich erfolgt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 - II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 , 187 ; vom 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138 , 2140 ; vom 23. April 2012 - II ZR 252/10, ZIP 2012, 1071 Rn. 17 f) . An einem so lchen Wertausgleich kann es im Streitfall fehlen, falls die von der Beklagten zu 3 übernommenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten zu 1 Darlehen betrafen, die nach den damals geltenden Grund - sätzen zum Eigenkapitalersatz rechtlich ge bunden waren. Dann konnten sie von der Beklagten zu 1 nicht zurü ckgefordert werden und waren im Insolven z- verfahren über das Vermögen der Schuldnerin nachrangig. Die Übernahme so l- cher Verbindlichkeiten durch die Beklagte zu 3 konnte aus der Sicht der Gläub i- ger der Schuldnerin den Verlust des übertragenen Vermögens nicht ausgle i- chen. Ob die Darlehen der Beklagten zu 1 als Kapitalersatz gebunden waren, lässt sich mangels ausreichend er Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Eine Qualifizierung als f unktionales Eigenkapital kommt in Betracht, wenn die Schuldnerin bei der Gewährung der Darlehen und bis zum Vertragsschluss vom 16. November 2000 nicht nur bilanziell, sondern im insolvenzrechtlichen Sinne überschuldet war. Rangrücktritte der Beklagten zu 1 sind bei dieser Beurteilung zu berücksichtigen, sofern sie die Voraussetzungen eines so genannten qualif i- 22 23 24 - 14 - zierten Rücktritts erfüllen ; in diesem Fall sind die betroffenen Darlehensverbin d- lichkeiten nicht zu passivieren ( BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 271 f; vom 1. März 2010 - II ZR 13/09 , ZIP 2010, 1078 Rn. 6). bb ) Von weiteren Feststellungen hängt auch ab, o b ein Anspruch wegen Existenzvernichtung zum Zeitpunkt der Einreichung des Prozesskostenhilfeg e- suchs (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) im Jahr 2006 bereits verjährt war. Weil sich der Anspruch auf § 826 BGB stützt, richtet sich die Verjährung nicht nach den Sondervorschriften des GmbH - Gesetzes, sondern nach den allgemeinen R e- geln (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/0 7, BGHZ 179, 344 Rn. 33; vom 24. Juli 2012 - II ZR 177/11, WM 2012, 1779 Rn. 14 ). Die Verjährung des Anspruchs kann sich unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB entweder aus § 852 BGB aF oder aus § 195, § 199 A bs. 1 BGB nF ergeben. Beide Normen knüpfen den Beginn der Verjä h- rung an subjektive Voraussetzungen in der Person des Anspruchsinhabers. Da dieser im Streitfall eine GmbH ist, kommt es auf die Kenntnisse ihrer Geschäft s- führer als gesetzlicher Vertreter an. Eine Zurechnung scheidet allerdings aus, soweit diese selbst als Schädiger anzusehen sind, weil sie am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung vom 16. November 2000 als schädigender Han d- lung beteiligt waren (BGH, Urteil 12. Juni 1989 - II ZR 334/87, DB 19 89, 1762, 176 4 ; vom 9. Februar 2009, aaO Rn. 34). Zurechenbar sind hingegen Kenn t- nisse von gesetzlichen Vertretern, die an der schädigenden Handlung nicht b e- teiligt waren, gleichviel ob sie ihre Organstellung zu diesem Zeitpunkt bereits innehatten oder ers t später erworben haben. Es kommt daher für die Besti m- mung des Verjährungsbeginns darauf an, ob die Schuldnerin neben den beiden Geschäftsführern B . und R . , die den Kaufvertrag vom 16. N o- vember 2000 für die Schuldnerin unterzeichnet en, damals noch weitere G e- schäftsführer hatte, die an der Übertragung der Assets nicht beteiligt waren, 25 - 15 - oder ob sie zu einem späteren Zeitpunkt einen oder mehrere neue Geschäft s- führer erhielt, welche über die vorausgesetzten Kenntnisse verfügten. 3. A nsprüche unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Eigenkapitale r- satzes hat das Berufungsgericht als verjährt erachtet, weil den Beklagten keine "bösliche Handlungsweise" zur Last falle. Die gegebene Begründung trägt diese Beurteilung jedoch nicht. a) A nzuwenden ist das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novelle n- regeln (§§ 32b, 32a Abs. 2, 3 GmbHG aF) und der Rechtsprechungsregeln (§ 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog). Denn das Insolvenzverfahren ist am 1. Mai 2004 und damit vor dem Inkrafttret en des Gesetzes zur Modernisi e- rung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 eröffnet worden (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff; vom 28. Februar 2012 - II ZR 115/11, WM 2012, 843 R n. 14). Nach § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG in der bis zum 14. Dezember 2004 ge l- tenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 10, § 6 Abs. 3 E G- BGB unterliegen die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche aus § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG aF im Grundsatz der fünfjährigen Verjährung ab Zahlung mit der Folge, dass Ansprüche bereits bei Einreichung des Prozes s- kostenhilfegesuchs im Jahr 2006 - dem frühesten in Betracht kommenden Hemmungstatbestand - verjährt waren. B ei böslicher Handlungsweise des Ve r- pflichteten gilt hingegen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren, beginnend mit Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet wurde (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG nF iVm Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 Satz 1 EGBG B) . I n diesem Fall wäre ein Anspruch wegen einer im Jahr 26 27 28 - 16 - 2000 erbrachten Zahlung noch nicht verjährt, weil die Verjährung vor ihrem Ei n- tritt im November 2010 gehemmt wurde, spätestens als der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 19. Mai 2008 den Hilfsantrag a uf Verurteilung der Beklagten zur kapitalersatzrechtlichen Bindung begründete (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) . b) E ine bösliche Handlungsweise der Beklagten kann derzeit nicht au s- geschlossen werden . Es ist bereits nicht erkennbar, ob das Berufungsgericht den richti gen Prüfungsm aßstab angelegt hat. Eine bösliche Handlungsweise im Sinne von § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG aF liegt vor, wenn der Gesellschafter die Zahlung der Gesellschaft in Kenntnis ihr er Unzulässigkeit entgegennimmt. Dies setzt bei der Rück zahlung eines Gesellschafterdarlehen s voraus, dass der G e- sellschafter die Ta t sachen kennt, aus denen sich die Qualifizierung des Darl e- hens als funktionales Eigenkapital ergibt . Darüber hi naus muss er wissen , dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nu n- mehr angegriffen wird (BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 1 25, 131 mwN; vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, WM 2008, 2215 Rn. 23). Das Berufungsgericht verweist demgegenüber lediglich auf die B e- gründung des Landgerichts, eine bösliche Handlungsweise falle den Beklagten im Hinblick auf die Ausführungen zu den su bjektiven Merkmalen von Anspr ü- chen insbesondere aus § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO, § 826 BGB nicht zur Last. Diese subjektiven Merkmale unterscheiden sich von den Voraussetzu n- gen einer böslichen Handlungsweise. Darüber hinaus sind die Feststellungen des Berufungsgerichts zu den subjektiven Merkmalen der vorgenannten A n- sprüche nicht ohne Rechtsfehler (vgl. oben II. 1. a und II. 2. b). Auch deshalb vermögen sie nicht die Auffassung zu tragen, eine böswillige Handlungsweise liege nicht vor. 29 - 17 - III. Die Sa che ist nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Enden t- scheidung reif. Das Berufungsgericht hat zu den Voraussetzungen der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (§ 826 BGB) und eines Verstoßes gegen die kapitalersatzrechtliche Bindung (§ 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG aF direkt oder analog) keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Das Gleiche gilt für die Voraussetzungen der Verjährung dieser Ansprüche. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Ber ufungsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Kayser Raebel Gehrlein Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 29.05.2009 - 3 O 652/06 - OLG Jena, Entscheidung vom 17.02.2010 - 6 U 555/09 - 30

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