BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 52/12 Verkündet am: 25. Juni 2013 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamt e r der Geschäftsstelle in de r Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesger ichtshofs hat auf die mündlic he Verhandlung vom 25. Juni 2013 durch den Richter Gröning, die Richter in Mühlens sowie die Richter Dr. Grabinski, Hoffmann und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 20. Dezember 2011 verkündete Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssena ts) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Beklagte ist Inhaberin des europäischen Patents 0 600 502 (Streitp a- tents), das - unter Inanspruchnahme der Priorität ei ner deutschen Patent - anme ldun g vom 2. Dezember 1992 - am 2. Dezember 1993 angemeldet wurde. Das Streitpatent , dessen Verfahrenssprache Deutsch ist, umfasst 18 Patent - ansprüche. Patentanspruch 2 hat folgenden Wortlaut: " 2. Getränkebehälter, insbesondere Getränkebeutel, aus Mon o- mate rial oder mehrschichtigem Verbundmaterial, der mit einer Einstichsöffnung zum Einstechen eines Trinkhalmes versehen ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Einstichsöffnung (2) durch alle Schichten (4, 5, 6) des Mono - oder Verbundmater i- als (3) eingestanzt is t und an der Innenseite des Mono - oder Verbundmateriale s (3) eine zusätzliche Verschluss folie (11) um die Einstichsöffnung (2) angebracht ist, die durch die Ei n- stichsöffnung (2) nach außen freigelegt ist, wobei die Ve r- schluss folie als ' Flicken ' (11) auf di e Einstichsöffnung (2) au f- geschweißt ist. " Die Klägerin hat geltend gemacht, dass Patentanspruch 2 sowie die hi e- rauf unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Patentansprüche 3 bis 13 und 16 bis 18 nicht patentfähig seien. Die Beklagte ist der Klage en tgegengetreten und hat das Streitpatent hilfsweise mit drei Hilfsanträgen verteidigt. Die Klägerin hat das Streitpatent auch in der Fassung der drei Hilfsantr ä- ge als nicht patentfähig angegriffen und hinsichtlich des Streitpatents in der 1 2 3 4 - 4 - Fassung des zwe iten Hilfsantrags zudem geltend gemacht, dass dessen G e- genstand über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung sunterlagen hinaus g e- he. Das Patentgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit der sie das Streitpat ent in der Fassung der ersti n- stanzlich gestellten Haupt - und Hilfsanträge sowie in der Fassung eines weit e- ren Hilfsantrags verteidigt. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmi t- tels. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfol g. I. Das Streitpatent betrifft einen Getränkebehälter, der aus Mono - oder mehrschi chtigem Verbundmaterial besteht und eine Einstichsöffnung für ei nen Trinkhalm aufweist . Nach den Erläuterungen in der Streitpatentschrift ist bei einem derartigen Ge trä nkebehälter problematisch, dass sich insbesondere bei heiß steriler Abfü l- lung im Kopfraum des Behältnisse s zunächst Wasserdampf bilde, der nach dem Abkühlen kondensiere, so dass sich im Kopfraum kaum noch Luft befinde. Das habe zur Folge, dass sich das Eins tichsloch nunmehr unter dem Flüssi g- keitsspiegel befinde, wodurch es bei unvorsichtigem Öffnen zu unkontrolliertem Flüssigkeitsaustritt kommen könne. Zudem flache sich der nachgiebige und fl e- xible Beutel durch die ausgeübte Einstichskraft ab, was bei unvors ichtigem Ei n- 5 6 7 8 - 5 - stechen dazu führen könne, dass auch die Rückseite des Behälters durchst o- chen werde. Aus der österreichischen Patentschrift 36 59 97 sei bei einem aus meh r- schichtigem Verbundmaterial bestehenden Getränkebehälter eine bis auf die Innenschicht du rchgehende Vo rlochung bekannt , die mit einem mehrschicht i- gen Verschlussstreifen abgedeckt s ei. Dieser sei im Bereich der Vo rlochung mit der freigelegten Innenschicht der Behälterwand verschweißt, so dass beim Öf f- nen des Behältnisses durch Abreißen des V erschlussstreifens auch die Inne n- schicht aufgerissen und damit ein einfaches Einführen des Trinkhalms ermö g- licht werde. Es bestehe allerdings die Gefahr , dass der Verschlussstreifen von den Verbrauchern nach dem Aufreißen nicht ordnungsgemäß entsorgt werde . Demgegenüber sei in der deutschen Patentanmeldung 10 99 445 ein tetraederförmiger Verpackungsbehälter beschrieben, bei dem die Behälterwand aus einer Träger - und einer Kunststoffschicht an deren Innenseite gebildet we r- de. Zum Einstecken des Trinkhalme s sei ein e Öffnung vorgesehen, die nicht durch die innere Kunststoffschicht gehe. Nach den weiteren Angaben in der Streitpatentschrift liegt dem Streitp a- tent das Problem zugrunde, einen Getränkebehälter zu schaffen, der ein leic h- tes Einstechen eines Tr inkhalmes ermögliche und gleichzeitig unter Gesicht s- punkten des Umweltschutzes vertretbar sei. Das soll nach Patentanspruch 2 durch folgende Merkmalskombination erreicht werden: 9 10 11 12 - 6 - 1. Getränkebehälter, insbesondere ein Getränkebeutel, der a) aus Monomate rial oder mehrschichtigem Verbundmat e- rial besteht und b) mit einer Einstichsöffnung (2) zum Einstechen eines Trinkhalmes versehen ist. 2 . Die Einstichsöffnung (2) ist durch alle Schichten (4, 5, 6) des Mono - oder Verbundmaterials (3) eingestanzt. 3 . An der Innenseite des Mono - oder Verbundmaterials (3) ist e i- ne zusätzliche Verschlussfolie (11) um die Einstichsöffnung (2) angebracht. 4 . Die zusätzliche Verschlussfolie (11) ist a) durch die Einstichsöff nung (2) nach außen freigelegt und b) als " Flicken " auf die Einstichsöffnung (2) aufgeschweißt. Der Fachmann, der entsprechend den Ausführungen des Patentgerichts ein Ingenieur der Fachrichtung Verpackungstechnik ist , der über umfassende theoretische Kenntnisse und praktische Berufserfahrung auf dem Gebiet der Getränkeverpackungen aus Mono - und mehrschichtigem Verbundmaterial ve r- fügt, entnimmt der Beschreibung des Streitpatents zum Be griff des " Flickens " in Merkmal 4 b , dass die zusätzliche Verschlussfolie entweder ringförmig, quadr a- tisch, rechteckig, raster artig oder in konzentrischen Kreisen um die Einstich s- öffnung an der Innenseite des Mono - oder Verbundma t erials materialsparend als " F licken " aufge schweißt sein kann (Sp. 2, Z. 10 ff.). Anspruch 2 grenzt sich damit von Anspruch 1 des Streitpatents ab, bei d em die erste Schweißstelle an der Einstichsöffnung d urch die Fixierung der Verschluss folie an mindestens e i- 13 - 7 - ner zweiten Schweißstelle an den Seitennähten entlastet ist (Sp. 2, Z. 8 ff.; A n- spruch 1, Sp. 4, Z. 54 ff.). Demgegenüber ist die zusätzliche Verschl ussfolie nach der Lehre aus Patentanspruch 2 nicht an den Seitennähten des Geträ n- kebehälters fixiert , sondern als " Flicken " auf die Einstichsöffnung aufg e- schweißt, wodurch sich di e äußeren Ränder der Verschlussfolie jedenfalls an den Seiten vergleichsweise näher an der Einstichsöff nung befinden . Aus fachl i- cher Sicht nimmt d ie Lehre aus Patentan spruch 2 damit in Kauf, dass die Schweißstelle an der Einstichsöffnung nicht in gleichem Maße entlastet wird, wie dies bei dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 aufgru nd der Fixierung der Verschlussfolie an einer zweiten Schweißstelle an den Seitennähten der Fall ist , hat dafür aber den Vorteil, dass die Verschlussfolie kleiner und damit materialsparender als (nicht bis zum Seitenrand reichender) " Flicken " zug e- schnitten werden kann , wo bei bei Einhaltung dieser Vorgabe die weitere Ausbildung eines solchen " Flickens " als kreisförmiges, quadratisches oder eine sonstige flä chige Form aufweisendes Gebilde in das freie Ermessen des Fac h- manns gestellt ist. Entscheidend ist insoweit nur, dass um die Einstichsöffnung herum ein dichter Abschluss entsteht (Sp. 2, Z. 15 ff.). Veranschaulicht wird dies dem Fachmann in den nachfolgend wiederg e- gebenen Zeichnungen des Streitpatent s , wobei in den Figuren 3 und 5 Ausfü h- rungsbeispiel e gezeigt wer den, bei denen ein Verschlussfolienstreifen (7) rin g- förmig um das Einstichsloch (2) an den Schweißstellen (8) an der Innenseite des Verbundmaterials (3) angeschweißt und entsprechend der Lehre aus P a- tentanspruch 1 zusätzlich an den Seiten n ähten (12) mittels Schweißpunkten (9) fixiert ist (Sp. 4, Z. 15 ff.; Sp. 4, Z. 23 ff.) , während aus Figur 4 ein Ausfü h- rungsbei spiel hervorgeht , bei dem die Verschluss folie (11) entsprechend P a- tentanspruch 2 als Flicken ringförmig (allein) an den Schwei ßstellen (8) an der Innenseite des Verbundmaterials (3) angeschweißt ist (Sp. 4, Z. 19 ff.) . 14 - 8 - - 9 - II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 1. Der in dem deutschen Gebrauchsmuster 75 18 856 (D1) , aus dem die nachfolgend geze igte Figur 1 stammt, offenbarte Getränkebehälter weise zwar die Merkmale 1 bis 4 a des Patenta n- spruchs 2 in der erteilten Fassung auf. Aufgrund der flächigen Ausdehnung des Abdeckstreifens sei dieser jedoch nicht als " Flicken " mit Material sparender For mgebung der Verschlussfolie im Sinne des Merkmals 4 b ausgestaltet. Der Fachmann interpretiere den in den Figuren 1 bis 3 der D1 gestrichelt dargestel l- ten Linienzug unterhalb der Einstichöffnung (3) als Darstellung einer (verdec k- ten) Körperkante des den Ve rschlusstreifen bildenden Abdeckstreifens ähnlich den Linienzügen in Figuren 3 oder 5 des Streitpatents, so dass der Abdeckstre i- fen bis zu den seitlichen Rändern des Getränkebehälters reiche. Der Gegenstand des Patentanspruchs 2 in der erteilten Fassung sei j e- doch durch den Stand der Technik nahegelegt worden. Den Ausgangspunkt für die Überlegungen des Fachmanns bilde der aus der D1 bekannte Beutel, dem ausdrücklich eine leichte Durchstoßbarkeit des eine vorgestanzte Einstichsöf f- 15 16 17 - 10 - nung von innen verschließ enden Abdeckstreifens zugeschrieben werde. G e- genüber dem sich flächig über die gesamte Breite der Beutelwandung erstr e- ckenden Abdeckstreifen leiste ein Getränkebehälter mit einem " Flicken " im Si n- ne des Merkmals 4 b lediglich eine weitere Verkleinerung der Verschlussfolie, die dem Fachmann im Rahmen einer Optimierung nach technisch - wirtschaft - lichen Kriterien innerhalb der durch die D1 und die deutsche Patent schrift 34 22 679 (D2) vorgegebenen Grenzen ohne weiteres möglich und auch nah e- gelegt sei . So überrag ten die aus Folienmaterial ausgestanzten, scheibenförm i- gen Dichtungsteile 17 und 18, die in den Figuren 5 und 7 der D2 gezeigt wü r- den, die abgedeckte, in der Behälterwandung vorgestanzte Durchführungsöf f- nung 16 nur in dem für die jeweilige kreisringförmige Schweißnaht erforderl i- chen Maß. Z war sei dem Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse der Fertigung s- tech nik bekannt gewesen , dass über die gesamte Breite des Beutels reichende Abdeckstreifen wie aus der D1 bekannt fortlaufend von der Rolle aufgebracht werden können, während zur Herstellung eines Beutels mit vereinzelten Fl i- cken, wie in der D2 beschrieben, ein gesondertes Ausstanzen und Positionieren auch in Br eitenrichtung erforderlich sei . Der Fachmann, der vor dem Problem einer Minimierung des Herstel laufwandes für das Massenprodukt " Getränkeb e- hälter " gestanden habe, habe gleichwohl aufgrund fachüblicher Überlegungen und angeregt dur ch die D2 Anlass gehabt, bei den aus der D1 bekannten G e- tränkebehältern die Verschlussfolie Material sparend als " Flicken " auszugesta l- ten. 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 2 sei auch nicht in der Fassung des ersten Hilfsantrags patentfähig, der sich von der Fassung des Hauptantr a- ges darin unterscheide, dass die Verschlussfolie als eine Verbundfolie vorges e- 18 19 - 11 - hen sei. Au ch insoweit habe das technische Problem in d er Optimierung der Sperreigenschaft der Verschlussfolie gelegen. Dieses Problem sei bereits in der D1 angesprochen, in der für einen Getränkebeutel, der aus einer Drei - Schicht en - Verbundfolie mit dem Aufbau Polyes ter - Aluminium - Poly e thylen - innenschicht hergestellt sei, ein Abdeckstreifen " in lichtundurchlässiger Einfä r- bung " vorgeschlagen werde. Diese dem Beutelwandungsmaterial aufgrund der Aluminiumschicht inhärente Eigenschaft biete somit auch der Abdeckstreifen. In der europäische n Patentanmeldung 0 156 600 A2 (D4; deutsche Über - setzung des österreichischen T eils des europäischen Patents 0 156 600 B1 = D4b) sei für die Abdeckung einer Einstichsöffnung ähnlich der Lösung aus D2 die Ausführung nach Art eines " Flickens " beschrieben, der ein vorgestan z- tes Loch an der Innenseite des Behälters nicht nur flüssigkeitsdicht ab decke, sondern für den auch eine Ausführung mit Barriere - Schichten gegen Gasdurc h- tritt beschrieben sei. Wenn gleich in dem in der D4 offenb arten Ausführungsbe i- spiel zusätzlich ein außenliegender Abdeckfolienabschnitt vorgesehen sei, we r- de der Fachmann in dem Hinweis auf die Verwendung von Verbundmaterial als Austauschmittel für Monomaterial eine Lösungsmöglichkeit für das hier gestellte Problem er kennen. Die in der D4 benannten Nachteile einer Verbundfolie für die innenseitige Abdeckung der Einstichsöffnung beträfen nur die Materialko s- ten und eine mangelnde Delaminierfestigkeit einer speziellen Verbundfolie bei Verwendung in Zusammenhang mit einem außenseitig angeschweißten A b- reißstreifen, wobei die D4 die innenseitige Anwendung trotz dieses behaupteten Nachteils lehre. 3. Der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der Fassung des zweiten Hilfsantrags sei gegenüber der Fassung des ersten Hilfsantrag s weiter dadurch qualifiziert, dass die Verbundfolie eine Barriere - S chicht aus EVOH (Ethylen - 2 0 21 - 12 - Vinylalk ohol - Copolymer) aufweise, dem i m Streitpatent eine geringe Saue r- stoffdurchlässigkeit zugeschrieben werde. In Anbetracht der in der D4 ang e- sprochenen Proble me von Aluminium als Barriere - S chicht, das selbst an freili e- genden Schnittkanten nicht in Kon takt mit dem Füllgut stehen dürfe, und der dort angesprochenen Kostennachteile einer reinen Kunst stoff - Verbundfolie mit PVDC ( " polyvinyliden e chloride " ) als Gasbar riere - S chicht zwischen siegelfäh i- gen PE - Deckschichten (Polyethylen) sei der Fachmann gehalten gewesen, auch andere als Verpa ckungsmaterial gebräuchliche Ku n s tstoff - Verbundfolien auf ihre Eignung hin zu überprüfen. Die US - Patentschrift 4 239 826 (S1) be lege, dass lange vor dem Zeitrang des Streitpatents siegelbare Verbundfolien mit einer EVOH - Zwischenschicht aufgrund ihrer besonderen Gasbarriere - E igenschaft bekannt gewesen seien. Da in der S1 derartige Verbundfolien für Verpackungszwecke als Ersatz für M on o fo lien vorgesch l a gen würden, sei der Fachmann jedenfalls aufgrund des Vorbildes in D4 zu einer Substitu tion veranlasst, wobei er den Er folg e iner ve r- besserten Sperrwirkung ( gerin gere Sauerstoffpermeabilität ) einer solchen Ve r- schlussfolie in einem Geträn kebehälter habe erwarten können. Zwar werde in dem das Fachwissen zum Kunststoff EVOH belegenden Beitrag von Blackwell (Plastic Film Technology, Volume One, Technomic Publishing Company, 1989, 41 ff. , D14 = deutsche Übersetzung D14a ) von einer Abhängigkeit der Barriere - E igenschaft von der Feuchtigkeit gesprochen. Jedoch sei die Durchlässigkeit selbst bei vollständig benetzter Folie (relative Feuchtigkeit RH = 100%) absolut und relativ vernachlässigbar gering gege nüber der Durchlässigkeit von P o- lyethylen - Fol ien. 4. Der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der Fassung des dritten Hilfsantrags unterscheide sich von dem in der zweiten Fassung dadurch, dass 22 23 - 13 - die Verbundfolie einen Aufbau " Siegelm a t erial/Haftvermittler/Barriere - S chicht/Haft vermittler/Siegelmate rial " aufweise und zwischen 20 µ m und 120 µ m stark sei. Verbundfolien mit einem solchen Aufbau seien als Beispiele 5 und 14 in der Tafel I der S1 aufgeführt. Die äußeren Schichten aus (mittel - dichtem) Polyethylen seien insoweit siegelfähig, das Material de r eingeschlossenen Ba r- riere - S chicht sei EVOH und als notwendiger Haftvermittler dienten dort V i- nylacetatpolymere ( " polyvinyl acetate polymer " ) . Die für das Beispiel 14 ang e- gebene Dicke in der alternativen Einheit " mils " entspreche 0,0762 m m und liege damit in dem beanspruchten Bereich. Die leichte Durchstoßbarkeit, die das Streitpatent einer Verbundfolie mit dieser Dicke zuspreche, ergebe sich somit zwangsläufig bei Verwendung der in S1 für Verpackungszwecke vorgeschlag e- nen Varianten. Aus den zum zweiten Hi lfsantrag genannten Gründen habe der Fachmann Anlass gehabt, diese siegelfähige Verbundfolie als Ersatz für die in D 1 angesprochene Monofolie aus Polyethylen zu nehmen und sich an der S1 zu orientieren. III. Das Urteil des Patentgerichts hält der Berufu ng im Ergebnis stand. 1. D er Gegenstand aus Patentanspruch 2 in der erteilten Fassung ist neu. a) Er wird durch die D1 nicht vollständig offenbart. Zwar konnte der Fachmann der D1 die Merkmal e 1 bis 4 a entnehmen, wie bereits das Paten t- gericht zutre ffend festgestellt hat. Nicht gezeigt oder beschrieben wird darin jedoch das Merkmal 4 b, wonach die zusätzliche Verschlussfolie als " Flicken " auf die Einstichsöffnung aufgeschweißt sein soll. Wie auch die Klägerin nicht in Abrede stellt, offenbaren Figur 1 und auch die weiteren Zeichnungen der D1 einen Abdeckstreifen , der sich über die Breite des Schlauchbeutels erstreckt . E in solcher Abdeckstreifen kann jedoch wie oben erläutert - aus fachlicher 24 25 26 - 14 - Sicht nicht als " Flicken " im Sinne des Patentanspruchs 2 d es Streitpa tents a n- gesehen werden . Die Klägerin meint allerdings , dass sich für den Fachmann aus der B e- schreibung der D1 ergebe, dass sich der Abdeckstreifen nicht zwingend von einer zur anderen Seitenwandnaht erstrecken müsse , weil es der Entgegenha l- t ung nicht auf die Verschweiß barkeit in Kopf - oder Siegelnähten, sondern auf die Verschweißbarkeit zwischen der inneren Beutelwandung und dem A b- deckstreifen ankomme . Damit verkennt sie jedoch, dass zum Offenbarungsg e- halt e iner Vorveröffentlichung nur ge hört , w as der Fachmann dieser unmittelbar und eindeutig entnehmen konnte. Zwar ist damit nicht nur der Inhalt offenbart, der in einer Beschreibung ausdrücklich erwähnt ist , sondern auch Selbstve r- ständlic hes oder Unerlässliches, das vom Fachmann aufgrund seines Fachwi s- sens über den Wortlaut hinaus ohne weite res " mitgelesen " wird und das de s- halb keiner ausdrücklichen Erwähnung in der Beschreibung bedurft hat. Davon zu unterscheiden sind jedoch Ergänzungen durch das Fachwissen, die zu m Inhalt der Beschreibung hinz utreten und damit nicht mehr Gegenstand der O f- fenbarung sind (vgl. gru ndlegend: BGH , Urteil vom 16. Dezember 2008 X ZR 89/07 Rn. 20 Olanzapin). Dass der die Entnahmeöffnung verschließende Abdeckstreifen in and e- rer Weise auf der Beutelwandung angeord net sein kann als in den Figuren der D1 gezeigt, wird weder in deren Beschreibung erwähnt noch liegt darin eine selbstverständliche oder unerlässliche Maßnahme. V ielmehr handelt es sich um alternative Ausgestaltung en , die nur unter Einsatz fachlichen Wisse ns aus de m Offenbarungsgehalt der Vorveröffentlichung ergänz t und deshalb nicht mehr als Teil desselben angesehen werden ka nn . 27 28 - 15 - b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Gegenstand des Patenta n- spruchs 2 in der erteilten Fassung auch nicht der D2 zu en tnehmen, aus we l- cher die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 5, 8a und 8b stammen: Die Kläge rin geht zu Recht davon aus , dass die in den Figuren 5 und 8 a der D2 gezeigten Ausführungsformen keine Verschlussfolie aufweisen, die durch die Einstichsöffn ung nach außen freigelegt ist. Vielmehr wird in den in den Figur en 5 und 8a gezeigten Ausführungsbeispiel en die Durchführungsöf f- nung für Trinkhalme ( 16 ) dur c h ein ers t es in nenliegendes Dichtungsteil ( 17 ) u nd ein zweites innenliegendes Dichtung steil ( 18 ) so wie einen außenliegenden Streifen ( 21 ) überdeckt. Die Klägerin meint jedoch in der Figur 8b werde ein noch vers chlossener Behälter gezeigt, bei dem die innenliegende Dichtungsf o- lie ( 18 ) nach außen freigelegt sei. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Fi gur 8b veranschaulicht das Öffnen des in Figur 8a gezeigten Behälters durch den Benutzer. Insoweit ist von Bedeutung, dass das erste innenliegende Dichtungsteil ( 17 ) mit seinem mittleren Abschni tt in die Vertiefung gebogen und 29 30 31 - 16 - mit dem äußeren Streifen ( 21 ) haftend verbunden ist. Das hat zur Folge, dass der Benutzer, wenn er den Streifen ( 21 ) ergreift und diesen von dem vorderen Flächenteil ( 12 ) zum Öffnen des Behälters abzieht , zugleich auch das innenli e- gende Dichtungsteil ( 17 ) durchbricht und dadurch die E inführungsöffnung ( 16 ) für den Trink halm von außen freilegt (D2, S. 5, Z. 15 ff.; vgl. auch S. 4, Z. 46 ff.) . Gleichwohl bleibt die Öffnung ( 16 ) zunächst noch durch das zweite innenli e- gende Dichtungsteil ( 18 ) von innen verschlossen, wie in Figur 8b gezeigt (D2, S. 5, Z. 18 ff.) . Dadurch wird erreicht, dass ein etwa ruckartiges Abziehen des Streifens nicht zu einem unerwünsch ten Austreten von F lüssig keit führen kann. Dieses zweite innenliegende Dichtungsteil ( 18 ) wird erst später vom Benutzer mit Hilfe der T rinkhalmspitze durchstochen (D2, S. 3, Z. 18 ff.) . Dabei kann das Durchstechen mit Leichtigkeit erfolgen, weil die Festigkeit des zweiten Dic h- tungsteil s reduziert ist (D2, S. 3, Z . 30 f.; Patentanspruch 1, Z. 12 ff.) . Die D2 offenbart damit auch in dem in den Figuren 8a und 8b gezeigten Ausführung s- beispiel en ein Behältnis, das neben zwei innenliegenden Dichtungsteilen einen außenliegen den Streifen aufweist. Demgegenüber soll eine solche Ausgesta l- tung des Behälters mit Aufrisslasche , wie sie nach der Beschre ibung des Strei t- patents etwa aus der österreichischen Patentschrift 36 59 97 bekannt gewesen ist und bei der die Gefahr besteht, dass die Aufrisslasche nicht ordnungsgemäß entsorgt wird (vgl. Sp. 1, Z. 28 ff.), nach der streitpatentgemäßen Lehre durch die Vorgabe in Merkmal 4 a gerade ausgeschlos sen werden (Sp. 2, Z. 4 ff.). 2. Aus fachlicher Sicht war es jedoch naheliegend, den aus der D1 b e- kannten, sich von einer zur anderen Seitennaht erstreckenden Abdeckstreifen materialsparend als streitpatentgemäße n " Flicken " umzugestalten. Der Fachmann konnte der D1 entnehmen, dass es bei Beuteln, deren Wandungen aus einem Laminat, etwa mit einer Aluminiumfolie, besteh en und 32 33 - 17 - die eine Ent n ahmeöffnung aufweisen, die durch einen Kleb e streifen oder durch Au f siegelu ng eines Streifens außen an der Beutelwand verschlossen sind, durch die ständige Berührung des Füllgutes an der Stanzstelle mit den Kanten der einzelnen Folienlagen und des diese verbindenden Klebstoffes einerseits zu Delami nierungen und andererseits zu Be einträchtigungen der Qualität des Fül l- gutes kommen kann (D1, [druckschriftliche] S. 2 , Abs. 2) . Um diese negativen Auswirkungen zu vermeiden, gleichwohl aber einen Beutel zu schaffen, der e i- ne verschlossene , aber, insbesondere mit einem Trinkhalm, leicht z u durchst o- ßende Entnahmeöffnung aufweist (D1, S. 2 , Abs. 3) , wird dem Fachmann in der D1 vorgeschlagen, im Bereich der Entnahmeöffnung einen Abdeckstreifen aus einer leicht durchstoßbar en Kunststofffolie im Inneren der Beutelwandung au f- gesiegelt anzubringe n (D1 , S. 3 , Abs. 2; Anspruch 1) . Zwar ist in den Figuren der D1 lediglich ein im Inneren der Beutelwa n- dung angeordnete r Abdeckstreifen gezeigt, d e r von einer Beut elsiegelnaht zur anderen reicht . Sah sich der Fachmann jedoch vor die Aufgabe gestellt, e ine solche Ausgestaltung im Hinblick auf eine Optimierung der Herstellungskos t en wei ter zu verbessern, ergab sich für ihn aufgrund seiner allgemeinen Fac h- kenntnis se der Gedanke , sich mit Schweißstellen von den Seitennähten weg näher in Richtung der Entnahm eöffnung zu begnügen , um dadurch Material zu sparen. Zu diesen Überlegungen wurde er weiter durch die D2 angeregt , bei der die Einführungsöffnung ( 16 ) - nach Abziehen des außenliegenden Streifens ( 21 ) und der damit einhergehenden Entfernung des ersten innenliegenden Dic h tungsteils ( 17 ) - von einem zweiten innenliegenden Dichtungsteils ( 18 ) ve r- schlossen ist , bi s der Benutzer den Trinkhalm einsticht. Dieses zweite Dic h- tungsteil, das damit für kurze Zeit alleine die Einführungsöffnung verschließt , ist 34 35 - 18 - als " Flicken " im Sinne des Merkmals 4 b ausgestaltet und haftet entlang seinem Umfangsber eich ( 20 ) an der Innenfläche des v ordere n F lächenteils an (D2, S. 5, Z. 10 ff.) . Das bestärkte den Fachmann in seiner Überlegung, eine derart i- ge " Flickenlösung " auch für e in Behältnis in Erwägung zu zie hen, dess en Ei n- stichsöffnung - wie in D1 offenbart - allein durch eine innenliegen de, aufg e- schweißte ( " aufgesiegelte " ) Folie verschlossen wird. Dagegen spricht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht, dass die D2 flicke nförmige Innenab - deckungen nur in Verbindung mit einem außenliegenden Verschlussstreifen zeigt. Denn aus fachlicher Sicht ist es evident, dass eine auf einen Flicken r e- duzierte Innenabdeckung ihren Zweck unabhängig davon voll erfüllen kann, ob zusätzlich e in außenliegender Streifen verwendet wird oder nicht. 3. Patentanspruch 2 in der Fassung des ersten Hilfsantrags untersche i- det sich von der erteilten Fassung durch das zusätzliche Merkmal 5, das wie folgt lautet: 5 . Als Verschlussfolie (7, 11) ist ei ne Verbundfolie vorgesehen. Auch in dieser Fassung , gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken b e- stehen, beruht der Gegenstand von Patentanspruch 2 nicht auf einer erfinder i- schen Tätigkeit, weil er sich in naheliegender Weise aus dem Stand der Te c h- nik erga b. Der Fachmann, der sich näher mit den Eigenschaf ten der aus der D1 bekannten Verschlussfolie beschäftigte, entnahm d ies er Druckschrift, dass die die Entnahmeöffnung von innen überdeckende Verschlussfolie einerseits mit einem Trinkhalm leicht durchsto ßbar sein soll und andererseits die Folienlagen der Beutelwände von dem Füllgut gut isoliert sein soll en, um Delaminierungen und Beeinträchtigungen derselben zu vermeiden (D1, S. 2 Abs. 2 und 3 Übe r- 36 37 38 39 - 19 - gang zu S. 3). Zudem hat die Verschlussfolie , wie si ch ber eits in ihrer Bezeic h- nung (D1, Schutzanspruch 1: " Abdeckstreifen " ) ausdrückt, die F unktion einer Barriere zwischen der Entnahmeöffnung und dem Füll gut . Inso weit wird für die Verschlussfolie die Verwendung von Po lye thylen als " bewährtes " Ma terial em p- fohlen , wobei besonde r s bevorzugt Polye thylen in lichtundurchlässiger Einfä r- bung eingesetzt werden soll (D1, S. 3, Abs. 3). Dem Fachmann, der darüber n achdachte , die Barriere - E igenschaften dieser aus der D1 bekannten Verschlussfolie weiter zu verbessern , wurd e in der D4 , aus der die nachfolgend wiedergegebene Figur 2 stammt, ein Flüss i gkeitsbehälter beschrieben und gezeigt, bei dem die Trägerschicht ( 2 ) an der Gießö ffnung mit e inem Schutzüberzug aus zwei Ther moplastschichten ( 3 und 4 ) versehen ist, um ähnl ich der der D2 zugrundeliegenden Problemste l- lung Delaminierungen und die Beeinträchtigung des Füllgutes zu verhindern , und der darüber hinaus zum Verschließen der Öffnung neben eine m außenli e- gende n Abdeckstreifen ( 8 ) zusätzlich eine innenliegende Siegels chicht ( 13 ) aufweist. Für diese innenliegende Siegelschicht ( 13 ) , die - wie die aus der D1 bekannte innenliegende Verschlussfolie - bevorzugt aus Polyethylen besteht und die Öffnung flüssigkeitsdich t verschließt (D4, S. 8, Z. 4 ff. = D4b, S. 9, Z. 6 ff. ), we rd en für den Fall, dass eine noch höhere Sicherheit auch gegenüber einem Austritt von Gas erwünscht ist, zusätzliche Gassperrschichten vorg e- schlagen (D4, S. 8, Z. 24 ff. = D4b, S. 9, Z. 31 ff. ). Das gab dem Fachmann A n- 40 - 20 - lass , darüber nachzudenken, die aus der D1 bekannte innenliegende Ve r- schlussfolie als Verbundfolie bestehend aus Polyethylen - und einer oder mehr e- ren Gassper rschichten auszugestalten, um neben dem Austritt von Flüssigkeit auch den von Gas effek tiv zu verhindern. Das gilt auch dann, wenn d er Fac hmann er wägt, die aus der D1 bekan n- te innenliegende Verschlussfolie entsprechend der Anregung aus D2 materia l- sparend als " Flicken " im Sinne des Merkmals 4 a auszugestalten, zumal sich die Beschreibung der D4 nicht darüber verhält, an welcher Stelle d ie die Öf f- nung überdeckende Siegelschicht 13 mit der inneren Thermoplast schicht 10 verschweißt wird (vgl. D4, S. 8, Z. 3 ff.; S. 11, Z. 14 ff. = D4b, S. 9, Z. 6 ff.; S. 12, Z. 35 ff. ) und die in Figur 2 der D4 wiedergegebene Siegelschicht 13 wie ein " Flick en " im Sinne des Merkmals 4 a gezeichnet ist . Der Fachmann wurde von diesen Überlegungen auch nicht durch die in der allgemeinen Beschreibung der D4 genannten Nachteile einer Verbundfolie für die innenseitige Abdeckung von Einstichsöffnungen abgehalten . W ie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, betreffen diese Nachteile allein die M a- terialkosten und eine mangelnde Delaminierfestigkeit einer speziellen Verbun d- folie bei Verwendung mit einem außenseitig angeschweißten Abreißstreifen und können desha lb k ein allgemeines Vorurteil begründen , das den Fachmann von der Verwendung von Verbundfolien bei einer ausschließlich innenliegenden Abdeckung de r Behälteröffnung abhält . Der Gesichtspunkt der Materialkosten motivierte den Fachmann vielmehr dazu, die inn enliegende Verschlussfolie als " Flicken " ausz ugestalten, während sich die genannten weiteren Nachteile ma n- gelnder Delaminierfestigkeit bei Fortlassen eines außenseiti g angeschweißten Abreißstreifens von vornherein nicht mehr stellen. Soweit in dem Doku ment chemische Veränderungen bei saurem Füllgut wie unter anderem Säften b e- 41 42 - 21 - schrieben sind, werden diese allein mit Metallfolien als Gassperrschicht in Ve r- bindung gebracht. Im Übrigen schlägt die D4 dem Fachmann ungeachtet der genannten Kritik an einer s peziell en Verbundfolie wie bereits ausgeführt bei der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels ausdrücklich die Verwendung mehrlagiger Folien vor, um neben der Undurchlässigkeit gegenüber Flüssigke i- ten auch eine solche gegenüber Gasen zu er reichen. Unerhebl ich ist schließlich entgegen der Ansicht der Beklagten, dass in D4 nicht von den speziellen Anforderungen an die Verschlussmaterialien die Rede ist, die sich daraus ergeben, dass die Entnahme des Behältnisinhalts mit Trinkhalmen vorgesehen ist. Dies ändert nichts daran, dass es sich bei D4 um gattungsgemäßen Stand der Technik handelt und die Nutzbarmachung der sich daraus ergebenden Anregungen durch einfache Versuche verifiziert werden kann. 4. Anspruch 2 in der Fassung des zweiten Hilfsantrags unt ersche idet sich von selbigem in der Fassung des ersten Hilfsantrags dadurch, dass fo l- gendes Merkmal 6 hinzukommt: 6 . Die V erbundfolie weist eine Barriere - S chicht aus EVOH auf. Ob ein solcher Gegenstand des Patentanspruchs 2 unzulässig über den Inhalt der U rsprungsanmeldung hinausgeht, wie von der Klägerin geltend g e- macht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls beruht dieser nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, weil er sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Te chnik ergab. Wie das Pa tentgericht überzeugend aus ge führt hat , wurden dem Fac h- mann, der sich mit der Frage befass te, aus welchem Material sich die nach 43 44 45 46 47 - 22 - den vorstehenden Ausführungen durch den Stand der Technik nahegelegte innenliegende, flickenartig e Verbundfolie zum Verschluss der Einstichsöffnung zusammensetzen sollte, um die gewünschte Funktion als effektive Barriere nicht nur gegen Flüssigkeits - sondern auch gegen Sauerstoffdurchlässigkeit zu erreichen, in der S1 Verbundfolien für Verpackungszwec ke mit einer EVOH - Zwischenschicht vorgeschlagen (S1, Sp. 1, Z. 9 ff. ; Z. 47 ff.; Z. 65 ff. ). Etwa wird in der S1 eine Verbundfolie beschrieben , bei welcher eine EVOH - Zwischenschicht mit e i ner oder mehreren Polyolefin - S chichten , wie etwa P o- lyethylen - Schicht en , mit geeig n eter Adhäsion verbunden ist (S1, Sp. 1, Z. 47 ff.). Nach den Angaben der S1 verfügen d erartige Verbundfolien mit einer EVOH - Zwischenschicht über wesentlich bessere Eigenschaften als Barri ere - S chicht für Sauerstoff als Folien aus Polyolefinen, wie Polyethylen und Polypr o- pylen , wobei zugleich die Eigenschaften dieser Folien (Siegelfähigkeit und Feuchtigkeitsbeständigkeit) beibehalten werden, weil diese weiterhin als äußere Schichten eingesetzt werden (S1, Sp. 1, Z. 9 ff.; Z. 65 ff.). D er Fachman n wurde dadurch veranlasst, die Verwendung einer Verbundfolie mit einer Zwische n- schicht aus EVOH als Verschlussfolie in seine Erwägungen mit einzube ziehen. Dem steht nicht entgegen, dass in der S1 darauf hingewiesen wird, dass die gewünschten Eigenschaf ten der Vinylalkoholfolien in der Anwesenheit von Feuchtigkeit nachlassen (S1, Sp. 1, Z. 21 ff.). Das gilt auch dann, wenn zusät z- lich die Entgegen haltung D14 berücksichtigt wird. Diese Druckschrift belegt nach den Feststellungen des fachkundig besetzten Pa tentgerichts das Fac h- wissen des Fachmanns zum Kunst stoff EVOH. Darin werden nicht nur die he r- vorragenden Eigenschaften von EVOH als Sauerstoffbarriere hervorgehoben (etwa D14, S. 41, Abstract = D14a, S. 2, Zusammenfassung ), sondern es wird auch von ei ner B eeinträchtigung dieser Eigen schaft in Anwesenheit von Feuc h- tigkeit berichtet, was auf die Hydrophilie des Polymers zurückzuführen sei (D14, 48 - 23 - S. 45, Abs . 1 = D14a, S. 6, Abs. 3 ) . Diese Durchlässigkeit ist jedoch , wie auch das Patent ge richt ausgeführt hat, se lbst bei voll be netzter F olie absolut und r e- lativ gering gegenüber der Durchlässigkeit von Po lyethylen - Folien . So konnte der Fachmann etwa der Tafel 4 der D14 entnehmen, dass benetztes PE eine Sa u e r stoffdurchlässigkeit von 2700 cc/m 2 .24hrs.atm aufweist, wä hrend EVOH - Werkstoffe , etwa in einer Polyethylen - Verbundfolie, maximal über eine Saue r- stoffdurchlässigkeit von 25 cc/m 2 .24hrs.atm verfügen, so dass der Fachmann auch insoweit keinen Grund hatte, eine Verbundfolie mit einer EVOH - Zwischenschicht nicht in sei ne Überlegungen mit einzubeziehen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ändert daran auch der besondere Einsatz der Verbundfolie mit einer Barriere - Schicht aus EVOH als innenliege n- der Flicken zum Verschluss einer Einstichsöffnung nichts. Auch wenn der Fa chmann nach Kenntnisnahme der S1 und der D14 nicht sicher wissen kon n- te, ob die Eigenschaft der EVOH - Schicht als Barriere gegen die Durchlässigkeit von Sauerstoff durch den Kontakt mit Flüssigkeit an den Flickenrändern beei n- trächtigt würde, gibt es doch ke inen Anhalt dafür, dass ihn dies davon ab geha l- ten hat , die Tauglichkeit einer Verbundfolie mit einer EVOH - Schicht im Hinblick auf deren hervorragende Eigenschaften als Sauerstoff - Barriere für den genan n- ten Zweck aus zutest en , zumal Feuchtigkeit ins Flickeni nnere allenfalls bis zu den inneren Schweißstellen vordringen konnte . Es lässt sich also insoweit j e- denfalls eine angemessene Erfolgserwar tung feststellen, was nach der Rech t- sprechung des Se nats hinreichend für die Annahme ein es Naheliegen im S inne d es Art . 56 EPÜ oder § 4 PatG sein kann (vgl. nur BGH, Urtei l vom 15. Mai 2012 X ZR 98/09 Rn. 46 , GR U R 2012, 803 Calcipotriol - Monohydrat) und im vorliegenden Fall hinreichend ist, weil es den Fachmann zu der in Patenta n- spruch 2 unter Schutz gestellten Lehre g eführt hat, ohne dass dem Hind e- rungsgründe entgegenstanden. 49 - 24 - 5. Anspruch 2 in der Fassung des dritten Hilfsantrags hebt sich von der des zweiten Hilfsantrags durch das folgende zusätzliche Merkmal 7 ab: 7. Die Verbundfolie a) weist folgenden Aufbau auf: Siegelmaterial/Haft vermittler/Barriere - S chicht/Haftver mittler/ Siegel material b) ist zwischen 20 µ m und 120 µ m stark. Der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der Fassung des dritten Hilf s- antrags ist zwar zulässig, ergab sich für den Fachmann jedoch in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik. Ein Fachmann, der darüber nachdachte, welche Struktur ein e die Ei n- stichsöffnung abdeckende, innenlie gende und als Flic ken ausgebildete Ve r- bundfolie mit einer Barriere - Schicht aus EVOH aufweisen sollte, konnte Tabel le 1 der S1 in den Beispielen 5 und 14 koextrudierte Fo lien strukturen entnehmen , deren beidseitige äußere Schichten aus Polyethylen ( " medium density polyeth y- lene " = " MDPE " ) bestehen. Die Kernschicht dieser beiden Folienstrukturen ist aus EVOH gebildet . Als effektiver Haftvermittler zwischen der Kernschicht und den beiden äußeren Schichten wird jeweils hydrolis iertes Vinylacetatpolymer oder c opolymer ( " hydrolized vinyl acetate polymer or copolymer " ) eingesetzt (S1, Sp. 1, Z. 47 ff.; Z. 65 ff.; Sp. 3, Z. 7 ff., 61 ff.; Sp. 4, Z. 40 ff.; Anspruch 1). Nach den von den Parteien nicht in Frage gestellten Ausführungen des Patentgerichts liegt die Dicke der in Beispiel 14 angegebenen Folienstruktur bei umgerechnet 0,0762 mm (3 m i l s ) und damit innerhalb des in Merkmal 7 b b e- anspruchten Bereichs. 50 51 52 53 - 25 - Soweit die Beklagt e einwendet, dass der Fachmann Vorbehalte gehabt habe, ein entsprechendes Material als Verschlussfolie im Beutelinneren einz u- setzen und erst Recht nicht als Flickenstruktur, kann ihr nicht beigetreten we r- den. Wie ausgeführt, bestand aus Sicht des Fachmann s im Hinblick auf die D1 und die D2 sowie die S1 und die D14 die hinreichende Aussicht, dass eine Ve r- schlussfoli e aus Verbundmaterial , die als Fl icken von i nnen aufgeschweißt ist , einerseits die Einstichsöffnung gegen Flüssigkeits - und Sauerstoffdurchlässi g- keit hinreichend abdichten würde und andererseits durch die Spitze eines Trinkhalmes leicht geöffnet werden könnte . Grün de, die aus fachlicher Sicht dagegen sprachen, die Struktur der Verbundfolie so auszugestalten, wie sie in den Beispielen 5 und 14 der S 1 beschrieben ist, werden von der Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. 6. Anspruch 2 in der Fassung des vier t en Hilfsantrags unterscheidet sich von der des dr itten Hilfsantrags durch die folgende n zusätzliche n Merkmal e 8 un d 9 : 8. Die Einstichsöffnung ist ausschließlich durch die Verschlussfolie abgedichtet ohne eine zusätzliche auf der Außenseite anz u- bringende Aufrisslasche. 9. Die Verschlussfolie ist ringförmig um die Einstichsöffnung auf - ge schweißt. Es kann dahingeste llt bleiben, ob die Verteidigung des Streitpatents in der Fassung des vierten Hilfsantrags, die erstmals im Berufungsverfahren vo r- gebracht wurde , sachdienlich im Sinne von § 116 Abs. 2 Alt. 1 PatG ist. Denn jedenfalls ist der Gegenstand von An spruch 2 in d er Fassung d es vierten Hilf s- antrags durch den Stand der Technik für den Fachmann nahegelegt. 54 55 56 - 26 - Hinsichtlich des Merkmals 8 kann auf die obigen Ausführungen verwi e- sen werden, woraus sich ergibt, dass es für den Fachmann im Hinblick auf die D1 und die D2 n aheliegend war, die Einstichsöffnung ausschließlich durch die Verschlussfolie abzudichten, also keine zusätzliche, auf der Außenseite anz u- bringende Aufrisslasche vorzusehen. Aus den obigen Ausführungen folgt z u- gleich, dass es sich für den Fachmann ergab , d ie Verschlussfolie entsprechend Merkmal 4 b als " Flicken " auf die Einstichsöffnung aufz u- schweißen. War für den Fachmann mithin die flickenartige Ausgestaltung der innenliegenden Verschlussfolie naheliegend, bot e s sich für ihn auch an, den " Flicken " in sbesondere ringförmig um die Einstichsöffnung aufzuschweißen. 7. Dass die Unteransprüche 3 bis 13 und 16 bis 18, soweit diese auf P a- tentanspruch 2 rückbezogen sind, auf einer eigenständigen erfinderischen T ä- tigkeit beruhen, ist weder von der Beklagten in der Berufungsinstanz geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich. 57 58 - 27 - I V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO. Gröning Mühlens Grabinski RiBGH Hoffmann is t durch urlaubs - bedingte Ortsabwesenheit an der Bei - fügung seiner Unterschrift gehindert. Gröning Deichfuß Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 20.12.2011 - 1 Ni 21/09 (EU) - 59
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