ECLI:DE:BGH:2017:190917UXIZR523.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISU RTEIL XI ZR 523/15 Verkündet am: 19. September 2017 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat au f die mündliche Verhandlung vom 19. September 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , den Rich ter Dr. Matthias sowie die Richte rinnen Dr. Menges, Dr. Derstadt und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird der Beschluss de s 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Oktober 2015 in der Fassung des Beschlusses vom 29. Oktober 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e- ru fungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts weg en Tatbestand : Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des von den Klägern erklärten Widerrufs ihrer auf Abschluss zweier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Wil lenserklärungen. Die Kläger schlossen am 18. November 2005 zwei Darlehensverträge über 152.000 eine Buchgrundschuld in Höhe von 309.000 ä- gen war jeweils folge nde im Wortlaut identische Widerrufsbelehrung beigefügt: 1 2 - 3 - - 4 - Mit Schreiben vom 1. April 2014 widerriefen die Kläger ihre auf A b- schluss der Verträge gerichteten Willenserklärungen. Danach zahlten sie unter Vorbehalt die monatlichen Zins - und Tilgungsraten weiter. Bis zur Klageerh e- bung im Juni 2014 erbrac hten sie Zins - und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 115.433,54 Die Klage auf Rückzahlung von 115.433,54 " Zug um Zug gegen Za h- lung von 252.000 " , auf Zahlu ng einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, auf Zustimmung zur Löschung der Grundsch uld , auf Rückzahlung von Kontof ührungsgebühren, auf Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Ansprüche aus den Darlehensverträgen und aus der notariellen Urkunde zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stehen, sowie auf Feststellung, dass ihnen die Beklag te den Vermögensschaden zu erset zen hat, der ihnen dadurch entste ht , dass die Beklagte aufgrund des W i- derrufs den Vertrag nicht rückabgewickelt, sondern den Anspruch der Kläger zurückgewie sen hat, hat das Landgericht abgewiesen . Die dagegen gerichtete Berufung, mit der die Kläger für den Fall, dass das Berufungsgericht einzelne Anträ ge für unzulässig erachten sollte, klagee r- weiternd zudem die Hilfsanträge verfolgt haben festzustellen, dass die Darl e- hensverträge wirksam widerru fen worden sind, festzustellen, dass die Beklagte Nutzu ngsentschädigung zu zah len hat, sowie festzustellen, dass die Beklagte den Klägern den Vermögensschaden zu ersetzen hat, der ihnen dadurch en t- steht, dass die Beklagte aufgrund des Widerrufs den Vertrag nicht rückabgew i- ckelt, sondern den diesbezüglichen Ans pruch de r Kläger zurückgewiesen hat, hat das Berufungsgericht nach Erteilung eines Hinweises im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen d ie Kläger ihre Berufungsanträge in vollem Umfang weite r. 3 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Be klagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger L a- dung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, U r- teil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). I. Das Berufungsgericht hat seine bei juris veröffentlichte Entscheidung (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12. Oktober 2015 3 U 120/15) im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klage sei unbegründet. Die Kläger könnten Rückabwic klung der be i- den Darlehensverträge weder in Form der Haupt - noch in Form der in zweiter Instanz neu ge stellten Hilfsan träge verlangen . Die Frist zum Widerruf der Da r- lehensverträge sei zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits abgelaufen gewesen. Durch d ie von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung sei die zweiwöchige Widerrufsfrist in Lauf gesetzt worden. Zwar seien die verwendeten Belehrungen fehlerhaft, weil sie mittels der Formulierung " frühestens mit Erhalt " nicht hinreichend deutlich über den Beg inn der Wider rufsfrist informiert hätten. Die Beklagte habe sich jedoch de s Musters für Widerrufsbelehrungen aus A n- la ge 2 zu § 14 Abs. 1 BGB - InfoV aF bedient , so dass sie sich auf dessen G e- setzlichkeitsfiktion berufen könne. Soweit die Beklagte von der Mus terbelehrung abgewichen sei, habe dies die Gesetzlichkeitsfiktion nicht beseitigt. Sie habe 6 7 8 - 6 - das Muster keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, sondern nur marginale, unerhebliche sprachliche Korrekturen vorgenommen. II. Diese Ausführungen h alten einer revisionsre chtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass den Klägern gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zustand, ihre auf Abschluss der Darlehe nsverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maß geblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu wi derrufen. 2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 1. April 2014 bereits abg e- laufen gewes en. a) Die den Klägern erteilten Widerrufsbelehrungen informierten, was das Berufungsgericht gesehen hat, mittels des Einschubs des Worts " frühestens " unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist und, was das Ber u- fungsgericht nicht erkannt hat, mittels der eingefügten Fußnote : " Bitte Frist im Einzelfall prüfen " in ihre r konkreten Gestaltung unklar über die Länge der W i- derrufsfrist (vgl. Senatsurteil e vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18 f. und vom 25. April 2017 XI ZR 212/16, juris Rn. 11 ). b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die W iderrufsbelehrun g gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB - InfoV in der hier wegen § 16 BGB - InfoV noch 9 10 11 12 13 - 7 - maßgeblichen, vom 8. Dezember 2004 bis zum 31. März 2008 geltenden Fa s- sung kann sich die Beklagte entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht berufen. Die B eklagte hat das Muster, was der Senat durch einen Ve r- gleich selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 9 . Mai 2017 XI ZR 314/15 , W M 2017, 1206 Rn. 13) , in mehrfacher Hinsicht einer inhaltl i- chen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB - InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfi k- tion Unschädliche hinausgeht (vgl. dazu Senatsurteil e vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 22 ff. und vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/ 15, WM 2016, 2295 Rn. 25 ff. , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) . Unter der Überschrift " Widerrufsrecht " hat die Beklagte zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah, und den Gestaltungshinweis 3 kursiv gesetzt in de n Text übernommen. Im Abschnitt " Widerrufsfolgen " hat sie den Gestaltungshinweis 6 nicht umgesetzt und den letzten Satz des Musters weggelassen. Unter der Überschrift " Finanzierte Geschäfte " hat die Beklagte die Mustertexte für Darlehensverträge und den fi nanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinwe ises 9 kombiniert. E ntgegen der Rechtsansicht des Ber u- fungsgerichts ist es für den Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion ohne Belang, ob die Ab weichung vom Muster eine Passage betrifft, die auch ganz hätte entfallen können (Senatsurteile vom 28. Juni 2011 XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn . 39 und vom 11. Oktober 20 16 aaO Rn. 27) . 3. Soweit das Berufungsgericht das Rechtsmittel auch in Bezu g auf die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge zurückgewiesen hat, hat es zudem verkannt, dass es diese Anträge als wirkungslos hätte behandeln müssen. Dabei handelt es sich um einen Verfahrensmangel, der in der Revis i- onsinstanz auch oh ne Rüge zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1990 V ZR 190/89, WM 1990, 1556, 1557 , vom 2. Februar 2006 14 - 8 - IX ZR 82/02, ZInsO 2006, 371 Rn. 17 und vom 14. März 2008 V ZR 13/07, NJW - RR 2008, 1397 Rn. 13 ). Eine zweitinstanzliche Klagee rweiterung hindert zwar das Berufungsg e- richt nicht, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zu erlassen. Wird die den erstinstanzlichen Streitg e- genstand betreffende Berufung durch eine n einstimmigen Beschluss na ch § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verliert die Klageerweiterung jedoch en t- sprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung (BGH, Urteil vom 3. November 2016 III Z R 84/15, WM 2016, 2342 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn . 9). Das Berufungsgericht hätte die Hilfsa n- träge daher unabhängig davon, dass auch die prozessuale Bedingung nicht eingetreten war als wirkungslos behandeln müssen. Durch die Sachentsche i- dung über die Hilfsanträge sind die Kläger (formell) beschwert, weil die Recht s- kraft der Entscheidung des Berufungsgerichts weiter reicht als eine Behandlung der Hilfsanträge in entsprechender Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO (Senat s- beschluss vom 17. Januar 2 017 aaO ). III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann der Senat mangels hinreichender Fes t- stellungen nicht von einer § 242 BGB widerstreitenden Ausübung des Wide r- rufsrechts ausgehen. 15 16 - 9 - IV. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 Z PO). Mangels En t- scheidungsreife ist die Sache zur neuen Verhandlung un d Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht wird sich nach Maßgabe der nach Erlass der angefochtenen Entscheidung präzi sierten Grundsätze mit der Frage auseina n- derzusetzen zu haben, ob der Ausübung des Widerrufsrechts § 242 BGB en t- gegen gestanden hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 ff. und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 ff. so wie vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30). 2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, der Widerruf der Kläger habe die Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt, wird es hinsichtlich des auf Rück zahlung der erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen " Zug um Zug " gegen Zahlung der von den Klägern aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis zu erbringenden Leistungen gerichteten Klageantrags die mittlerweile hierzu ergangene Senatsrechtsprechung zu b e- achte n haben (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2017 XI ZR 108/16, WM 2017, 1008 Rn. 18 ff.). Falls der Klageantrag zu den beanspruchten Nutzungen anders als bi s- lang gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefasst wird, wird das Berufungsgeric ht , soweit es auf die Vermutung zurückgreift, die Beklag t e habe mit den Zins - und Tilgungsleistungen Nutzungen in einer bestimmten H ö- he erwirtschaf tet, Feststellungen dazu zu treffen haben, ob zwischen den Pa r- teien Immobiliardarlehensver träge im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 18. August 2008 geltenden Fassung zustande 17 18 19 20 - 10 - gekommen sind (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58). Hinsichtlich des Klageantrags auf Zustimmung zur Löschung de r Grun d- schuld wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Grundschuld auch A nsprüche aus einem Rückabwicklungs schuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbin dung mit §§ 346 f f. BGB sichert (vgl. Senats urteile vom 16. Mai 2006 XI ZR 48/04, juris Rn. 19 und vom 26. September 2006 XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 ) . In diesem Fall ist der Anspruch auf Rückgewähr des Sich e- rungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer be ständigen Vorlei s- tungspflicht regelmäßig durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt, so dass die Kläger lediglich die Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Grundschuld nach Leistung eines bestimmt bezeichneten Betrags verla n- gen könnten ( vgl. Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 7). Soweit die Kläger die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für Verzögerungsschäden erreichen wollen, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Beklagte sic h mit einer ihr aus dem Rückabwicklungsschuldve r- hältnis obliegenden Leistung in Schuldnerverzug befunden hat (zu den Vorau s- setzungen vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 24 ff.). Mit der Begründung, die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt, können die Kl ä- ger keinen Schadensersatz verlangen (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 aaO Rn. 34 f.). Die unberechtigte Zurückweisung eines Widerrufs begründet ebenfalls ke ine Pflichtverletzung, auf die ein Schadensersatzverlangen gestützt werden könnte (für den Widerspruch gegen eine berechtigte Vertragskündigung bereits B GH, Urteil vom 20. November 2002 VIII ZR 65/02, WM 2003, 1724, 21 22 - 11 - 1725 f.). Der Widerspruch des Vertrags gegners ist für die Wirksamkeit der W i- derrufserklärung ohne rechtliche Bedeutung. Es besteht keine vertragliche N e- benpflicht, die richtige Rechtsauffassung dazu zu vertreten, ob eine Widerruf s- belehrung fehlerhaft ist, die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für Widerrufsb e- lehrungen eingreift oder der Ausübung des Widerrufsrechts § 242 BGB entg e- gensteht. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelass enen Rechtsa n- walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumni s- urteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Ellenberger Matthias Menges Derst adt Dauber Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 29.05.2015 - 1 O 600/14 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.10.2015 - 3 U 120/15 - 23
Full & Egal Universal Law Academy