BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 53/04 Verk374ndet am: 8. November 2007 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 103 Abs. 2 Die f374r den Fall der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens an den vorl344ufigen Insolvenz-verwalter gerichtete Aufforderung zu erkl344ren, ob die Erf374llung eines Vertrages ge-w344hlt werden wird, bleibt auch dann nach der Er366ffnung des Verfahrens wirkungslos, wenn vorl344ufiger und endg374ltiger Verwalter personenidentisch sind. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - IX ZR 53/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 4. Februar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Beschluss vom 8. Dezember 1999 wurde der Kl344ger zum vorl344ufigen Verwalter im Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Ver-m366gen des E. (fortan: Schuldner) bestellt. Der Schuldner war selb-st344ndiger Tischlermeister. Er unterhielt mehrere Versicherungen bei der Beklag-ten, unter anderem eine Dynamische Sachversicherung (Inhaltsversicherung), eine Feuerbetriebsunterbrechungsversicherung und eine Geb344udeversiche-rung. Mit Schreiben vom 21. Februar 2000 unterrichtete die Beklagte den Kl344-ger 374ber die bestehenden Vertr344ge. W366rtlich hei337t es in dem Schreiben weiter: 1 - 3 - "F374r den Fall, dass es zur Er366ffnung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, bitten wir um Ihre Entscheidung, ob Sie Erf374llung der Vertr344ge verlangen oder Nichteintritt gem344337 247 103 InsO erkl344ren." 2 3 In einem weiteren Schreiben vom 29. Februar 2000 wies die Beklagte auf einen weiteren Vertrag hin und bat insoweit ebenfalls um eine Entscheidung nach 247 103 InsO. Am 1. Mai 2001 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 26. Mai 2001 kam es zu einem Brand in der Tischlerei des Schuldners, die daraufhin geschlossen werden musste. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 erkl344rte die Be-klagte, die Vertr344ge seien mit Wirkung vom 1. Mai 2001 beendet, weil der Kl344-ger ihrer Aufforderung zur Aus374bung seines Wahlrechts nicht nachgekommen sei. Der Kl344ger antwortete unter dem 21. Juni 2001, er w344hle die Erf374llung be-stimmter, im Einzelnen bezeichneter Vertr344ge. Eine entsprechende Erkl344rung hatte er bereits mit Schreiben vom 7. Juni 2001 an die A. AG abgegeben. Bereits mit Schreiben vom 13. Juni 2001 hatte die Be-klagte es abgelehnt, f374r die Folgen des Brandes einzustehen. Mit seiner am 23. Oktober 2001 eingereichten und am 30. November 2001 zugestellten Klage hat der Kl344ger Zahlung von 202.136,69 200 nebst Zinsen sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte zum Ersatz aller weitergehenden Sch344den aus dem Brand verpflichtet sei. In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger die bisherigen An-tr344ge weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Der Kl344ger k366nne nicht auf der Er-f374llung der Versicherungsvertr344ge bestehen, weil er auf die Aufforderungen der Beklagten vom 21. und 29. Februar 2000 hin nicht unverz374glich nach der Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens erkl344rt habe, dass er die Vertr344ge erf374llen wolle. Ob ein Aufforderungsschreiben, das dem Verwalter vor seiner Bestellung 374ber-sandt werde, generell als zugegangen angesehen werden k366nne, k366nne offen bleiben. Dem Kl344ger sei es jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den 204verfr374hten223 Zugang des Aufforderungsschreibens zu berufen; denn er sei bereits vor der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens mit den Verm366gensangele-genheiten des Schuldners befasst gewesen und habe nicht geltend gemacht, die Aufforderungsschreiben seien verloren gegangen oder in Vergessenheit geraten. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Der Kl344ger hat das Recht, die Erf374llung der Versicherungsvertr344ge zu verlan-gen, nicht nach 247 103 Abs. 2 Satz 3 InsO verloren. 7 - 5 - 1. Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollst344ndig erf374llt, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erf374llen und die Erf374llung vom anderen Teil verlangen. Lehnt der Verwalter die Erf374llung ab, kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterf374llung nur als Insol-venzgl344ubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Aus-374bung seines Wahlrechts auf, hat der Verwalter unverz374glich zu erkl344ren, ob er die Erf374llung verlangen will. Unterl344sst er dies, kann er auf der Erf374llung nicht bestehen (247 103 InsO). 8 2. Das Wahlrecht aus 247 103 Abs. 1 InsO steht ausschlie337lich dem Insol-venzverwalter zu, nicht dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter. Dies ergibt sich hinreichend deutlich aus dem Wortlaut des Gesetzes, das vom Insolvenzver-walter - nicht vom vorl344ufigen Insolvenzverwalter - spricht, sowie aus der systematischen Stellung des 247 103 InsO im Dritten Teil der Insolvenzordnung (247247 80 bis 147), welcher die Wirkungen der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens behandelt, und wird folgerichtig in Rechtsprechung und Literatur nicht in Zweifel gezogen (vgl. etwa BGHZ 97, 87, 90; 130, 38, 42, jeweils zur Konkursordnung; OLG D374sseldorf ZInsO 2005, 820, 821; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 35 Rn. 2; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. 247 103 Rn. 62; K374bler/Pr374tting/Tintelnot, InsO 247 103 Rn. 51; HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. 247 103 Rn. 57). 247 22 InsO, welcher die Rechtsstellung des vorl344ufigen Insol-venzverwalters regelt, enth344lt keine Verweisung auf 247 103 InsO. 9 3. Aus den gleichen Gr374nden ist die Aufforderung nach 247 103 Abs. 2 Satz 2 InsO ausschlie337lich an den Insolvenzverwalter zu richten (vgl. OLG D374s-seldorf OLG-Report 1992, 340, 341 f; K374bler/Pr374tting/Tintelnot, InsO 247 103 Rn. 70). Auch im zweiten Absatz des 247 103 InsO geht es allein um den Verwal- 10 - 6 - ter, und die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens wird vorausgesetzt. Ihrem Sinn und Zweck nach kann die Vorschrift ebenfalls erst nach Er366ffnung des Insol-venzverfahrens Anwendung finden. Sie soll dem Vertragspartner des Insol-venzschuldners erm366glichen, die Unsicherheit dar374ber zu beseitigen, ob ein gegenseitiger Vertrag erf374llt werden wird oder nicht, sowie eine etwaige Scha-densersatzforderung zu berechnen und zur Tabelle anzumelden (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Band 4 [Nachdruck 1983], S. 87). Bis zur Er366ffnung des Insolvenzverfahrens besteht diese Unsicherheit nicht. Die Anordnung der vorl344ufigen Verwaltung hat keinen Einfluss auf den Fortbestand der Vertr344ge. Der "Schwebezustand" tritt erst mit der Er366ffnung ein. Die Anmeldung zur Tabelle hat ebenfalls erst nach der Er366ffnung zu erfolgen (247 174 InsO). Solange nicht feststeht, ob das Verfahren 374berhaupt er366ffnet wer-den wird, w344re die Aus374bung des erst f374r das er366ffnete Verfahren geltenden Wahlrechts ohne Sinn. 4. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen bedarf dieses Ergebnis auch nicht in den F344llen einer Korrektur, in denen vorl344ufiger und endg374ltiger Insol-venzverwalter personenidentisch sind und der Verwalter nicht schl374ssig darle-gen kann, das verfr374hte Aufforderungsschreiben bis zur Er366ffnung vernichtet, verlegt oder vergessen zu haben. 11 a) Die Aufforderung nach 247 103 Abs. 2 Satz 2 InsO ist an den Insolvenz-verwalter zu richten, nicht an den vorl344ufigen Verwalter. Das ist allen Beteiligten auch bekannt. Insbesondere wei337 der Vertragspartner des Schuldners, dass erst nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber die Erf374llung des Vertra-ges entschieden werden kann. Er bedarf insoweit auch keines besonderen Schutzes. Den Zeitpunkt der Er366ffnung erf344hrt er dadurch, dass der Er366ff-nungsbeschluss ver366ffentlicht (247 30 Abs. 1 InsO) und den Gl344ubigern und 12 - 7 - Schuldnern des Insolvenzschuldners zugestellt (247 30 Abs. 2 InsO) wird. Darauf kann er dann so reagieren, wie er es f374r richtig h344lt. Fr374here Aufforderungen, die erst f374r den Insolvenzfall gelten, w374rden f374r ihn wenig oder keinen Zeitge-winn bedeuten, k366nnten die Arbeit des Verwalters jedoch nicht unerheblich er-schweren. b) Die Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1908 (LZ 1909, 162 ff), auf welche die Vorinstanzen sich f374r ihre gegenteilige Ansicht berufen haben, betraf einen Sonderfall. Das Konkursverfahren war am 30. Juli 1907 um 12.30 Uhr er366ffnet worden. Der Vertragspartner des Gemeinschuldners hatte das an "die Konkursverwaltung" - nicht an einen Sequester - adressierte Auffor-derungsschreiben am Vormittag des Er366ffnungstages in den Gesch344ftsr344umen des Gemeinschuldners abgeben lassen, offensichtlich in der Annahme, der Konkursverwalter werde es erhalten, sobald er seine T344tigkeit aufnehmen w374r-de. In den folgenden (drei) Wochen beachtete der Konkursverwalter das Schreiben nicht. Nach Ansicht des Kammergerichts h344tte die M366glichkeit der Kenntnisnahme, auf die es f374r 247 130 BGB ankam, in diesem Zeitraum jedenfalls bestanden. Die Frage des Zugangs vor Er366ffnung und vor 334bernahme des Am-tes des Konkursverwalters stellte sich nicht. Der jetzt zu entscheidende Fall ei-nes bewusst an den vorl344ufigen Verwalter gerichteten Schreibens, das eine Aufforderung f374r den Fall der Er366ffnung enth344lt, liegt anders. 13 III. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), 14 - 8 - das nunmehr zu pr374fen haben wird, welche Anspr374che aus den Versicherungs-vertr344gen bestehen. Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 03.05.2002 - 331 O 331/01 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.02.2004 - 9 U 116/02 -
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