BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 53/07 Verk374ndet am: 24. April 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BRAO 247 49b Abs. 4 Satz 2 in der Fassung vom 2. September 1994; 247 49b Abs. 4 Satz 2 in der Fassung vom 12. Dezember 2007; Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) Art. 20 Satz 1 Bereits vor dem 18. Dezember 2007 konnten Verg374tungsanspr374che von Rechtsan-w344lten mit wirksamer Zustimmung des Schuldners auch an Nichtanw344lte abgetreten werden, ohne dass es unter dieser Voraussetzung auf eine rechtskr344ftige Feststel-lung der Forderung und einen erfolglosen Vollstreckungsversuch ankam. BGH, Urteil vom 24. April 2008 - IX ZR 53/07 - LG Stuttgart AG Stuttgart - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger wurde in einem Arzthaftungsprozess durch die Rechtsanw344lte Q. vertreten. Ob der Kl344ger daf374r Verg374tung in Anwen-dung der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung oder des Rechtsanwaltsverg374-tungsgesetzes (Art. 3 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718) schuldet, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte war Rechtsschutzversicherer des Kl344gers. Sie hat die im Juli 2005 abgerechne-ten Kosten mit Ausnahme eines nach der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenord-nung verlangten Mehrbetrages vom 1.190,15 200 beglichen. In H366he dieses Streitbetrages beansprucht der Kl344ger Freistellung von der Forderung der C. GmbH, an welche die beauftragte Rechtsanwaltssoziet344t ih- 1 - 3 - ren Verg374tungsanspruch abgetreten hat. Diese GmbH l344sst ihre Forderungen durch die A. einziehen. Der Kl344ger unterzeichnete im M344rz 2006 eine ihm von den Rechtsanw344l-ten Q. vorgelegte Zustimmungserkl344rung folgenden In-halts: 2 "Ich erkl344re mich ausdr374cklich einverstanden mit der - Weitergabe der zum Zwecke der Abrechnung und Geltendmachung jeweils erforderlichen Informationen, insbesondere von Daten aus der Mandanten-kartei (Name, Geburtsdatum, Anschrift, Gegenstandswert, Prozessdaten und -verlauf, Honorarsatz) an die A. und die C. GmbH, - Abtretung der sich aus dem Mandat ergebenden Forderungen an die C. GmbH. Diese Zustimmung gilt auch f374r alle laufenden und zuk374nftigen Mandatie-rungen. Sofern ich rechtsschutzversichert bin, bevollm344chtige und beauftra-ge ich hiermit die C. GmbH und deren Prozessbevollm344chtigte mit der Geltendmachung der Freistellungsanspr374che aus dem Mandatsver-h344ltnis. Hierdurch entstehen mir keine weiteren Kosten. F374r den Fall der Geltendmachung von Schadensersatzanspr374chen gegen den Gegner be-vollm344chtige ich A. und C. mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts in meinem Namen zur Einziehung der Forderung. Auch hier-bei entstehen f374r mich keine Aufwendungen oder Kosten. Die C. GmbH kann bei der Entscheidung, ob sie die Honorarfor-derungen ankauft, meine Bonit344t (Zahlungsf344higkeit) pr374fen; hierzu kann die - 4 - C. GmbH eine Auskunft bei einer Auskunftei oder Kreditschutz-organisation (Schufa, EG-Crefo o.344.) einholen. Ich wurde dar374ber aufgekl344rt, dass die C. GmbH die Leistungen meines Rechtsanwalts mir gegen374ber durch die A. in Rechnung stellen und f374r eigene Rechnung einziehen wird. Sollte es 374ber die Berechnung der Forderung unterschiedliche Auffassungen geben, kann der Rechtsanwalt in einer etwaigen Auseinandersetzung als Zeuge geh366rt werden. Ich entbinde meinen Rechtsanwalt von seiner anwaltlichen Schweigepflicht, soweit dies f374r die Abrechnung und Geltendmachung der Forderungen erforderlich ist. Eine Ausfertigung dieser Einverst344ndniserkl344rung habe ich erhalten." In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Sachantrag wei-ter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Kl344gers gegen die Beklag-te, ihn nach 247 1 Abs. 1 VVG und 247 5 Abs. 2 Buchst. a) ARB 2000 von Anspr374-chen der C. GmbH freizustellen, verneint, weil der abgetretene An-spruch auf das streitige Resthonorar der Rechtsanw344lte Q. gem344337 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung des Gesetzes zur 5 - 5 - Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanw344lte und der Patentanw344lte vom 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278), 247 134 BGB nichtig sei. Die Zustimmung des Kl344gers gen374ge danach f374r eine wirksame Abtretung nicht; denn die im Ge-setz au337erdem als Wirksamkeitsvoraussetzung genannte rechtskr344ftige Forde-rungsfeststellung mitsamt einem ersten fruchtlosen Vollstreckungsversuch durch die Gl344ubigerin vor Abtretung sei unterblieben. Der aufz344hlende Wortlaut des anzuwendenden Gesetzes lasse die Umdeutung der kumulativen Wirksam-keitsvoraussetzungen in eine Alternative nicht zu. Ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers k366nne nicht festgestellt werden. Dagegen wendet sich die Revi-sion mit Recht. II. Der Gesetzgeber hat in Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) die Mangel-haftigkeit des bisherigen 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO erkannt. Die Vorschrift ist nunmehr wie folgt gefasst: 6 "(4) Die Abtretung von Verg374tungsforderungen oder die 334bertragung ihrer Ein-ziehung an Rechtsanw344lte oder rechtsanwaltliche Berufsaus374bungsgemein-schaften (247 59a) ist zul344ssig. Im 334brigen sind Abtretung oder 334bertragung nur zul344ssig, wenn eine ausdr374ckliche, schriftliche Einwilligung des Mandanten vor-liegt oder die Forderung rechtskr344ftig festgestellt ist. Vor der Einwilligung ist der Mandant 374ber die Informationspflicht des Rechtsanwalts gegen374ber dem neuen Gl344ubiger oder Einziehungserm344chtigten aufzukl344ren. Der neue Gl344ubiger oder Einziehungserm344chtigte ist in gleicher Weise zur Verschwiegenheit verpflichtet wie der beauftragte Rechtsanwalt." - 6 - Die Bundesregierung hat zur Begr374ndung ihres vom Gesetzgeber be-schlossenen Entwurfes ausgef374hrt: Der Schutzzweck der Regelung, die anwalt-liche Verschwiegenheitspflicht abzusichern, erfordere nur die ausdr374ckliche und schriftliche Einwilligung des Mandanten, um dem Rechtsanwalt die Forderungs-abtretung oder die 334bertragung ihrer Einziehung zu gestatten. Weil der Man-dant den Rechtsanwalt von der Pflicht zur Verschwiegenheit entbinden k366nne, sei es konsequent, dem Mandanten die Entscheidung zu 374berlassen, ob der Anwalt Verg374tungsforderungen auch an Nichtanw344lte abtreten d374rfe. Die neue Regelung erm366gliche es insbesondere, dass Rechtsanw344lte das Inkasso ihrer Honorare auf Verrechnungsstellen 374bertragen. Die Abtretung k366nne im Rahmen eines Factoring auch als Finanzierungsinstrument genutzt werden (BT-Drucks. 16/3655 S. 82). 7 Nach diesen zutreffenden Erw344gungen war 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der hier anzuwendenden Fassung vom 2. September 1994 mit den in Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Freiheits- und Eigentums-rechten unvereinbar. Denn ein Rechtsanwalt durfte in seiner Freiheit, 374ber sei-ne Verg374tungsanspr374che zu verf374gen und entsprechende Verpflichtungen ein-zugehen, nicht ohne sachlichen Grund und nicht weiter als von einem solchen geboten beschr344nkt werden (vgl. BGHZ 171, 252, 256 ff). Bereits fr374her hat der Bundesgerichtshof zu 247 64 Abs. 2 StBerG entschieden, dass diese gleichgela-gerte Vorschrift die im Interesse des Gl344ubigerschutzes h366heren verfassungs-rechtlichen Anforderungen eines Pf344ndungshindernisses nicht erf374llt (BGHZ 141, 173, 177). Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. M344rz 2007 (BGHZ 171, 252, 257 Rn. 18, 23), auf welches sich die Revisionserwiderung beruft, die Ver-fassungsm344337igkeit von 247 49b Abs. 4 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 nur im Hinblick auf den dort angewendeten Satz 1 der Vorschrift bejaht. 8 - 7 - Die hier entscheidungserhebliche Problematik des Satzes 2 spielte in jener Ent-scheidung keine Rolle. - 8 - Dem Gesetzgeber stand zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zu-standes nur ein Weg offen. Denn jedenfalls musste die wirksame Zustimmung des Mandanten gen374gen, um bei der Abtretung von Verg374tungsanspr374chen die Mitteilung der Verg374tungsgrundlagen an den Zessionar zu erm366glichen, die der Rechtsanwalt aufgrund des Abtretungsvertrages nach 247 402 BGB im Regelfall schuldet. Deshalb f374hrte die Verfassungswidrigkeit von 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 zur Nichtigkeit (vgl. BVerfGE 117, 163, 199 unter II. 1. m.w.N.). Der Gesetzgeber h344tte demgem344337 zur Schlie337ung der Gesetzesl374cke, die durch die Nichtigkeit der Altregelung ent-standen war, die abhelfende 304nderung von 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO r374ckwir-kend in Kraft setzen m374ssen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts 374bersehen und die dort in Art. 4 angeordneten 304nderungen der Bundesrechtsanwaltsordnung mit Aus-nahme der Aufhebung von 247 52 einheitlich am Tage nach der Verk374ndung in Kraft treten lassen. Die von Verfassungs wegen gebotene Sonderregelung f374r ein r374ckwirkendes Inkrafttreten des neuen 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO zum 9. September 1994, dem Inkrafttreten der Vorg344ngerregelung, fehlt. Diese Ge-setzesl374cke ist daher im Wege verfassungskonformer Auslegung zu schlie337en. 9 Dies kann der Bundesgerichtshof in eigener Zust344ndigkeit entscheiden, ohne in das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 100 Abs. 1 GG einzugreifen. Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist zwar grunds344tzlich auch geboten, wenn ein Gericht ein nur mittelbar anzuwendendes Gesetz f374r ung374ltig h344lt (BVerfGE 2, 341, 345). Dies gilt jedoch nur dann, wenn davon die G374ltigkeit oder Ung374ltigkeit des unmittelbar anzuwendenden Geset-zes abh344ngt. Hier ist dieses Gesetz, Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neurege-lung des Rechtsberatungsrechts, verfassungskonform auszulegen. Diese Aus-legung w344re wegen der Zweckwidrigkeit der Vorg344ngerregelung auch dann 10 - 9 - m366glich, wenn sie infolge ihres Grundrechtsbezuges nicht die Nichtigkeit von 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 zur Folge h344tte. Die verfassungspolitische Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 GG, die Auto-rit344t des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gegen374ber dem richterlichen Pr374fungsrecht abzusichern (BVerfGE 1, 184, 198 f; 4, 331, 340; 63, 131, 141), rechtfertigt unter den gegebenen Umst344nden gleichfalls keine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht. Da der parlamentarische Gesetzgeber bereits selbst die Mangelhaftigkeit von 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 erkannt und ihr f374r die Zukunft abgeholfen hat, gebietet es die Achtung vor seiner Autorit344t, dem gel344uterten gesetzgeberischen Willen nach M366glichkeit durch die planwidrig nicht angeordnete R374ckwirkung des neu-en Rechts zum vollen Durchbruch zu verhelfen. Dem tr344gt die verfassungskon-forme Auslegung von Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts Rechnung. 11 III. Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall, ob an der R374ckwirkung von 247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 12. Dezember 2007 auch die Aufkl344rungspflicht des Gl344ubigers gem344337 247 49b Abs. 4 Satz 3 BRAO teilhat. Der Kl344ger ist nach dem Inhalt seiner Zustimmungserkl344rung 374ber den Umfang der m366glichen Informationsweitergabe an die Zessionarin und die zur Einzie-hung erm344chtigte Verrechnungsstelle in Vorwegnahme von 247 49b Abs. 4 Satz 3 BRAO n.F. bereits hinreichend aufgekl344rt worden. Das war nach dem Schutz-zweck des ber374hrten Geheimhaltungsrechts ausreichend. 12 - 10 - Die Revisionserwiderung leugnet auch im Hinblick auf 247 307 BGB zu Un-recht, dass das vom Kl344ger geschuldete Anwaltshonorar wirksam abgetreten worden ist. Dahinstehen kann, ob die hier allein ma337gebende Zustimmung des Kl344gers 374berhaupt als nachtr344glich einbezogene Vertragsbedingung im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gewertet werden kann. Das k366nnte dann bezweifelt werden, wenn es sich nicht um eine formularm344337ige Zustimmung gem344337 247 182 Abs. 1 BGB handelt, sondern wenn der Kl344ger nach formularm344-337iger Belehrung mit eigenh344ndiger Unterschrift nur seine rechtfertigende Einwil-ligung zur Informationsweitergabe durch den beauftragten Rechtsanwalt erkl344rt hat. Inhaltliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erkl344rung bestehen jeden-falls auch im Hinblick auf 247 307 BGB nicht, wenn der Mandant in einer nach dem Schutzzweck des Geheimhaltungsrechts ausreichenden Weise 374ber die Folge belehrt worden ist, wie es der Gesetzgeber nunmehr ausdr374cklich be-stimmt hat (vgl. Mayer AnwBl. 2006, 168, 170). Selbst die Zustimmung zur Ver-trags374bernahme kann bei namentlich bezeichneten Dritten, wie der Abtretungs- empf344ngerin hier, nach 247 309 Nr. 10 Buchstabe a) BGB formularm344337ig erteilt werden. Darauf, ob auch das formularm344337ige Einverst344ndnis des Mandanten mit einer Bonit344tspr374fung durch die Zessionarin einschlie337lich der Abfrage bei Kreditschutzorganisationen wirksam ist (verneinend Mayer, aaO S. 171), kommt es im Streitfall nicht an. Denn die Zustimmung des Mandanten zur Forderungs-abtretung und Informationsweitergabe gem344337 247 402 BGB bleibt von einem et-waigen Mangel der Klausel 374ber die Bonit344tspr374fung unber374hrt. Die Bonit344ts-pr374fung des Verg374tungsschuldners kann jedenfalls wegen der m366glicherweise aus 247 17 Abs. 7 ARB 94, 247 20 Abs. 1 ARB 75 und 247 851 Abs. 1 ZPO folgenden Unpf344ndbarkeit des Befreiungsanspruchs auch bei rechtsschutzversicherten Mandanten erforderlich sein. 13 - 11 - Offen bleiben kann nach diesem Sachverhalt, ob eine der Neuregelung nicht gen374gende Aufkl344rung durch den Rechtsanwalt die Wirksamkeit seines Verf374gungsgesch344fts 374ber den betroffenen Verg374tungsanspruch ber374hrt oder ihm nur die wegen seiner Verschwiegenheitspflicht von einer wirksamen Zu-stimmung abh344ngige Berechtigung nimmt, der Unterrichtungspflicht des Zeden-ten gegen374ber dem Zessionar gem344337 247 402 BGB nachzukommen (vgl. dazu auch BGHZ 171, 180, 185 ff und BVerfG NJW 2007, 3707, 3708). 14 IV. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderem Grunde richtig (247 561 ZPO). Die von der Revisionserwiderung zur Nachpr374fung gestellte Ansicht ein-zelner Instanzgerichte (z.B. AG Stuttgart AGS 2006, 425 f m. Anm. Kilian), die Zustimmung des Mandanten zur Abtretung des Anwaltshonorars sei seinem Rechtsschutzversicherer gegen374ber nach 247 17 Abs. 7 ARB 94, 247 20 Abs. 1 ARB 75 unwirksam, weil der Versicherte damit einseitig auch 374ber den Rechts-schutzanspruch verf374ge, beruht auf Rechtsirrtum. Diesen Anspruch hat der Kl344ger nicht abgetreten, sondern er macht ihn in diesem Rechtsstreit gerade pers366nlich geltend. Der Zessionarin des Verg374tungsanspruchs hat der Kl344ger insoweit ausdr374cklich nur Vollmacht erteilt. Die Vinkulierung des Rechtsschutz-anspruchs und die Unabtretbarkeit des Befreiungsanspruchs, die sich mit Aus-nahme einer Abtretung an den Verg374tungsgl344ubiger schon aus 247 399 BGB er-gibt, sch374tzen den Rechtsschutzversicherer nicht davor, sich im Einzelfall we-gen eines geschuldeten Anwaltshonorars, von dem der Versicherte freigehalten werden will, mit einem Zessionar oder einem Pf344ndungspfandgl344ubiger (vgl. dazu BGHZ 141, 173, 178) des Rechtsanwalts auseinandersetzen zu m374ssen. 15 - 12 - V. Da das Landgericht zur Berechtigung der Geb374hrenforderung, von wel-cher der Kl344ger freigehalten werden will, nach 247 61 RVG und zu deren F344lligkeit gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 1 RVG, 247 18 Abs. 1 BRAGO keine Feststellungen ge-troffen hat, ist die Sache selbst in der Revisionsinstanz nicht spruchreif. Sie muss zur weiteren Pr374fung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen werden. 16 Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: AG Stuttgart, Entscheidung vom 17.10.2006 - 18 C 2927/06 - LG Stuttgart, Entscheidung vom 28.02.2007 - 13 S 304/06 -
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