ECLI:DE:BGH:2018:080518BXIZR538.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 538/17 vom 8. Mai 201 8 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt am 8. Mai 201 8 beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde d e s Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 20. Juli 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auc h über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen . Der Gegenstands wert beträgt 63 . 5 00 , 60 . Gründe: I. D ie Kläger in, eine Bank, nimmt den B eklagte n auf Rückzahlung zweier Darlehen in Anspruch . Nach Vermittlung oder Beratung durch die Klägerin zeichnete der B e- klagte im Jahr 2003 eine Beteiligung am fonds 3 in Höhe von 25.000 fonds 4 in Höhe von 100.000 der Beklagte in di e- sen beiden Jahren weniger Steuern abführen musste. I n der Folgezeit ließ sich 1 2 - 3 - das Steuerkonzept der beiden Beteiligungen aber nicht verwirklichen, weshalb der Beklagte i m Zusammenhang mit den beiden Beteiligungen im Jahr 2007 Steuern in Höhe von 11.072,78 u- zahlen hatte. Um dies zu finanzieren, nahm er bei der Klägerin im Jahr 2007 in nämlicher Höhe die beiden hier streitgegenständlichen Darlehen auf. Im Jahr 2010 nahm der Beklagte die Kläger in wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungsp f lichten auf Schadensersatz in Anspruch. Im Rahmen dieses Recht s streits hatte der Beklagte u nter anderem den Antrag verfolgt, festzustellen, dass die Klägerin ihn von sämtlichen zukünftigen steuerlichen u nd wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen habe, die mittelbar oder unmittelbar aus den beiden Beteiligungen resultier t en, insbesondere was die über den 30. September 2009 hinausgehenden Zinsverpflichtungen aus den beiden streitgegenständlichen Darlehen anbelange. Klarstellend betonte der Beklagte allerdings, als Schaden nur das negative Interesse zu verlangen. Das Verfahren endete mit einem vor dem Berufungsgericht am 27. Januar 2011 geschloss e- nen Vergleich, aufgrund dessen die Klägerin den Beklagten im Hinblick auf die beiden Beteiligungen Zug um Zug gegen deren Übertragung schadlos zu halten hatte. Nummer 8 des Vergleichs hat folgenden Wortlaut: "8. Die Parteien sind sich darüber einig, dass ihnen wechselseitig keine A n- sprüche mehr aus den Fondsbeteilig Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung der beiden im Jahr 2007 gewährten Darlehen in Höhe von noch 10.430,33 nebst Zinsen . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Be klagten hat das Berufungsgericht nach einem entsprechenden Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: 3 4 - 4 - Die Berufung sei unzulässig (§ 522 Abs. 1 ZPO). Sie habe zudem gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich ke i- ne Aussicht auf Erfolg. Die Berufung sei zwar nicht bereits deshalb unzulässig, weil der Beklagte sie ausschließlich mit einer in der ersten Instanz nicht geltend gemachte n Pr i- mära ufrechnung auf Schadensersatz wege n steuerlicher Nachteile sowohl hi n- sichtlich der streitgegenständlichen Beteiligungen in Höhe von 2 6 .866,27 auch hinsichtlich einer weiteren Beteiligung in Höhe von 24.449,62 m- men 51.315,89 und sich seine Berufung insoweit nicht ge gen eine in der ersten Instanz geschaffene Beschwer richte . Die erforderliche Beschwer liege in der überschießenden Verurteilung. Aus den beiden Primäraufrechnu n- gen - der Beklagte habe die Aufrechnung als "aus Kostengründen ausdrücklich unbedingt" bezeichn et - werde aber nicht deutlich, hinsichtlich welcher Restfo r- derung es auf eine etwaige Erledigung durch den streitgegenständlichen Ve r- gleich ankommen solle und hinsichtlich welcher Ansprüche die Entscheidung in Rechtskraft erwachse. Die Aufrechnung sei zu unbestimmt. Soweit der Beklagte auf den Hinweisbeschluss aus ge führ t hab e, die Aufrechnung sei als Hilfsau f- rechnung gemeint gewesen, widerspreche dies seiner eigenen Erklärung. Au f- grund dessen sei unerheblich, dass er die begehrte Tilgungsreihenfolge darg e- l egt habe. Die Berufung sei auch unbegründet. Die erklärten Aufrechnungen seien gemäß § 533 Nr. 2 ZPO nicht zulässig und darüber hinaus - wie dargelegt - zu unbestimmt. Das Landgericht habe zu den den geltend gemachten Schaden s- ersatzansprüchen zugrundelie genden Tatsachen keine Feststellungen getroffen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Im Übrigen seien d ie Tatsachen neu und in der Ber u- fungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) . Soweit d er Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Med ienfonds zu einem 5 6 7 - 5 - Schaden in erster Instanz vorgetragen habe, sei dies erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt und damit gemäß § 296a ZPO verspätet; ein Schriftsatznachlass sei ihm insoweit nicht eingeräumt worden, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst gewesen sei. Ein Grund für die Zulassung des neuen Vortrags im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO sei weder dargetan noch ersichtlich. Im Hinblick auf den noch verbleibenden Restbetrag von 12.184,71 a- be das Landger icht mit zutreffenden Gründen angenommen, dass die beiden Darlehensforderungen der Klägerin von der Abgeltungsklausel der Numm er 8 des Vergleichs nicht erfasst würden. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des Vergleichs, weil Nummer 8 lediglich die An sprüche aus den Fondsbeteil i- gungen regele. Eine systematische Auslegung des Vergleichs führe zu keinem abweichenden Er gebnis. Dafür spre che auch die Interessenlage der Parteien. Mit den Darlehen seien die anfallenden Steuernachzahlungen des Beklagten finan ziert worden, die auch dann angefallen wären, wenn er die beiden Fond s- b eteiligungen nicht gezeichnet hätte. Ein Schaden sei ihm daher nur im Hinblick auf die Zinsnachteile entstanden, die von der Klägerin aber berücksichtigt wo r- den seien. Dies stehe mit de m Ablauf der Vergleichsverhandlungen in Einklang. Der Beklagte habe zudem stets betont, nur das negative Interesse geltend zu machen. Hiergegen richte t sich die Rechtsbeschwerde de s Beklagten . 8 9 - 6 - II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs . 1 Satz 4 ZPO statthafte sowie form - und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsb e- schwerde ist zulässig und in der Sache begründet . Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft . Nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO findet gegen einen Beschluss, durch den eine Berufung als unzulässig verworfen wird, die Rechtsbeschwerde statt. Ein so l- cher Beschluss liegt hier vor. Das Berufungsgericht hat zwar in den Gründen des angefochtenen B e- schlusses ausgeführt, die Berufung des Beklagten habe "gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg". Diese Ausführungen stehen alle rdings im Widerspruch zu der weit e- ren Begründung "Die Berufung ist unzulässig (§ 522 Abs. 1 ZPO)". Soweit das Berufungsgericht in der weiteren Begründung die Berufung auch als unbegrü n- det angesehen hat, ist dies in diesem Zusammenhang unerheblich. Da d as Berufungsgericht die Berufung des Beklagten bereits für unz u- lässig erachtet hat, hätte es durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO ent scheiden müssen . Der Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO war insoweit nicht zulässig, weil die Zurückweisung der Beruf ung nach dieser Vorschrift die Zulä s- sigkeit der Berufung voraussetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2016 - VI ZB 17/16, NJW 2016, 3380 Rn. 6 mwN). Durch den Fehler des Berufung s- gerichts dürfen dem Beklagten keine Nachteile entstehen. Vielmehr darf er das Rechtsmittel einlegen, das bei richtiger Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO statthaft wäre (Grundsatz der Meistbegünstigung, vgl. 10 11 12 13 - 7 - BGH, Urteil vom 17. Oktober 1986 - V ZR 169/85, BGHZ 98, 362, 364 f. mwN und Beschluss vom 16. Au gust 2016 - VI ZB 17/16, aaO); dies ist vorliegend die Rechtsbeschwerde gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig , weil die Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsb e- schwerdegeri chts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) . Durch die Zurüc k- weisung seiner Berufung als unzulässig ist der Beklagte in seinem Verfahren s- grundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, weil er die Berufung form - und fristgerecht bei dem Berufungsgericht eingelegt und begründet ha t. Au f- grund dessen ist die Rechtsbeschwerde auch begründet. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Berufung zu Unrecht ve r- neint. a ) Mit Er folg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Berufungsgericht die Aufrechnungserklärung des Beklagten als Primäraufrechnung angesehen hat. Trotz der missverständlichen Ausführungen des Beklagten in der Berufungsb e- gründung, er rechne " aus Kostengründen ausdrück lich unbedingt auf " , hätte das Berufungsgericht bei der gebotenen Gesamtbetrachtung und unter Berüc k- sichtigung des Grundsatzes der wohlwollenden Auslegung von Prozesserkl ä- rungen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 1 23 f. mwN) die Aufrechnung als - im Zweifel anzunehmende - Hilf s- aufrechnung behandeln müssen. Dafür spricht, dass der Beklagte auf den ersten 25 Seiten seiner Ber u- fungsbegründung die Auffassung des Landgerichts angegriffen hat, der zw i- schen den Parteie n geschlossene Vergleich habe die streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungsansprüche unberührt gelassen. Gegen eine Beschrä n- 14 15 16 17 - 8 - kung seiner Verteidigung auf die Aufrechnung spricht außerdem der Umstand, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen d ie Klageforderung nicht in voller Höhe zu Fall bringen konnten, sondern - was auch das Ber u- fungsgericht erkannt hat - jedenfalls in Höhe des überschießenden Betrags eine Auseinandersetzung mit der Auffassung des Beklagten erforderlich machte n , die Abgeltun gsklausel in Nummer 8 des Vergleichs erfasse auch die Klagefo r- derung. Dies lässt sich mit der Annahme einer Hauptaufrechnung nicht in Ei n- klang bringen, weil der Beklagte damit zum Ausdruck gebracht hätte, dass en t- sprechend dem Klagevortrag der Darlehensrüc kzahlungsanspruch entstanden war und somit die den Klag e anspruch begründenden tatsächlichen Behauptu n- gen im Sinne von § 288 ZPO zugestanden werden sol lten (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 1996 - XI ZR 148/95, WM 1996, 1153, 1154 ). Dem stehen i n- des seine diesbezüglichen eingehenden Angriffe in der Berufungsbegründung entgegen . Schließlich hat d er Beklagte auf den Hinweisbeschluss des Berufungsg e- richts klargestellt , dass er sich gegen die Klageforderung weiterhin in erster L i- nie damit verteidigen will, diese sei von der Abgeltungsklausel in Nummer 8 des Vergleichs erfasst . Damit hat er die Aufrechnung zulässigerweise von einer i n- nerprozessuale n Bedingung abhängig gemacht und hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass die Aufrechnung nur für den Fall erklärt sein sollte, dass das Berufungsgericht die Klageforderung für gerechtfertigt halten würde. Soweit sich der Beklagte auf S. 2 des Schriftsatzes vom 16. Juli 2017 zugleich dahingehend eingelassen hat, die von ihm erklärten Hilfsaufrechnungen seien ke ine Hilfsaufrechnungen , liegt darin ein offensichtliches Missverständnis der Begrifflichkeiten durch seinen Prozessbevollmächtigten . Entscheidend ist vie l- mehr, dass er auf S. 4 des selben Schriftsatzes die Rangfolge seiner Rechtsve r- teidigung abschließend de utlich gemacht hat. Danach hat er die beiden Gege n- forderungen tatsächlich lediglich hilfsweise zur Aufrechnung gestellt. 18 - 9 - b ) Außerdem hat das Berufungsgericht die Aufrechnungen zu Unrecht für zu unbestimmt gehalten. Zutreffend ist das Berufungsgericht zw ar davon au s- gegangen, dass auch für die Prozessaufrechnung der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO gilt (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 124). Dieser ist hier aber gewahrt. Denn der Beklagte hat - was auch das Berufungsgericht erkannt hat - auf S. 4 des Schriftsatzes vom 16. Juli 2017 die Aufrechnungsreihenfolge von Haupt - und Gegenford e- rungen vollständig aufgeführt. 3. Soweit das Berufungsgericht hilfsweise ausgeführt hat, dass die Ber u- fung auch unbegrü ndet sei, gilt dieser Teil der angefochtenen Entscheidung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als nicht geschrieben (vgl. nur BGH, Beschluss vom 16. August 2016 - VI ZB 17/16, NJW 2016, 3380 ). Das Revisionsgericht darf in diesen Fällen - w as entgegen der Auffa s- sung des Beklagten auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt (§ 577 Abs. 3 ZPO) - von der grundsätzlich gebotenen Aufhebung und Zurückverweisung nur absehen und sachlich entscheiden, wenn die Berufungsentscheidung einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächl i- che Grundlage bietet, und wenn bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. a ) Allerdings ist d ie Auslegung d er Erledigungsklausel in Nummer 8 des Vergleichs durch das Berufungsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung d a- rauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgese t- ze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., vgl. nu r BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Senatsurteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 und vom 21. Oktober 2014 - XI ZR 210/13, 19 20 21 - 10 - WM 2014, 2160 Rn. 15 ). Einen solchen revisionsrechtlich erheblichen Fehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. b ) Dagegen beanstandet die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass das B e- rufungsgericht die Auf rechnung serklärung des Beklagten ohne Grundlage im Prozessrecht gemäß § 533 Nr. 2 ZPO für unzulässig erachtet hat. Es hat nä m- lich bei Erlass seiner Entscheidung zu Unrecht angenommen, die vom Bekla g- ten insoweit vorgetragenen Tatsachen seien neu und deshalb in der Berufung s- instanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. a a) Nach § 533 ZPO ist eine Aufrechnungserklärung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann , die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Welche Tatsachen das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung z u- grunde zu legen hat, ist in § 529 Abs. 1 ZPO best immt. Die Anwendung dieser Vorschrift im Berufungsverfahren hängt nicht davon ab, ob über die Berufung im Beschluss - oder im Urteilsverfahren entschieden wird. § 522 Abs. 2 ZPO schränkt die Geltung des § 529 ZPO nicht ein. Eine Zurückweisung der Ber u- fung d urch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ist im Gegenteil nur dann z u- lässig, wenn die Berufung auch unter Berücksichtigung eines nach §§ 529, 531 ZPO zulässigen neuen Vorbringens offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2 016 - V ZR 258/15, NJW 2017, 736 Rn. 13 mwN). Bei einer Entscheidung über die Berufung durch Beschluss sind die bis zum Ablauf der nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu bestimmenden Frist zur Ste l- lungnahme auf den Hinweis über die beabsichtigte Zurückweisung vor getrag e- nen Tatsachen nach Maßgabe der §§ 529, 531 ZPO von dem Berufungsgericht 22 23 24 - 11 - zu berücksichtigen (vgl. BGH, aaO, Rn. 14 mwN). Denn in der Berufung s- instanz findet nicht nur eine Rechtskontrolle unter Ausschluss neuen Tats a- chenvortrags statt. Vielmehr zählt zu den Berufungsgründen auch der Umstand, dass Tatsachen, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, eine andere En t- scheidung rechtfertigen. Daran ändert sich nichts dadurch, dass das Ber u- fungsgericht eine unbegründete Berufung dur ch Beschluss zurückweisen kann (vgl. BGH, aaO, Rn. 16). Davon zu trennen ist die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO stets vorau s- setzt, dass eine Berufungserwiderung eingegangen oder dem Berufungsbekla g- ten er gebnislos eine Frist zur Erwiderung gesetzt worden ist; dies ist nicht der Fall (Senatsurteil vom 21. November 2017 - XI ZR 106/16, WM 2018, 51 Rn. 12 mwN). Bei der Aufrechnung handelt es sich um ein neues Angriffs - oder Verte i- digungsmittel in der Beruf ungsinstanz. In welchem Rahmen sie zuzulassen ist, bestimmt sich allein nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO. Ungeachtet des § 531 ZPO ist neues unstreitiges Vorbringen stets zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 1 61, 138, 141; Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10). b b) Nach diesen Maßgaben durfte da s Berufungsgericht die der Au f- rechnungserklärung des Beklagten zugrundeliegenden Tatsachen nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO als ne u und nicht zu berücksichtigen b e- handeln. Denn bis zum Erlass der angefochtenen Entscheidung hat die Kläg e- rin weder auf die Berufungsbegründung noch auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts noch auf den Schriftsatz des Beklagten vom 16. Juli 2017, mi t dem dieser zu dem gerichtlichen Hinweisbeschluss Stellung genommen hat, erwidert. Aufgrund dessen hätte das Berufungsgericht das tatsächliche Vorbri n- 25 26 - 12 - gen des Beklagten in diesen Schriftsätzen nicht als unzulässig erachten dürfen, sondern rechtlich würdige n müssen. Ellenberger Grüneberg Matthias Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Lübeck, Entscheidung vom 28.03.2017 - 3 O 177/16 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 20.07.2017 - 5 U 47/17 -
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