ECLI:DE:BGH:2018:231018BXIZR549.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 549/17 vom 23. Oktober 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 110 Abs. 2 Nr. 1 Der Ausnahmetatbestand des § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, dass aufgrund völke r- rechtl i cher Verträge keine Siche rheit wegen der Prozesskosten zu leisten ist, greift im Ve r hältnis zum Königreich Saudi - Arabien nicht ein. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - XI ZR 549/17 - OLG Bamberg LG Bamberg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 20 18 durch den V izepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber beschlossen: Es wird angeordnet, dass die Klägerin wegen der Prozesskosten der Beklagten bis zum 31. Dezember 201 8 eine weitere Sicherheit Gründe: I. Die Klägerin, eine saudi - arabische Handelsgesellschaft, nimmt die B e- klagte aus einer Bankgarantie in Anspruch . Auf Antrag der Beklagten ist der Klägerin durch Zwischenurteil des Landgerichts vom 7. Juni 2016 (LG Ba m- berg, 2 O 49/16, veröffentlicht bei juris) die Erbringung einer Prozesskostens i- cherheit für die Kosten erster und zweiter Instanz und durch Beschluss des B e- rufungsgerichts vom 31. Juli 2017 die Erbringung einer ergä nzenden Prozes s- kostensicherheit für die Kosten zweiter Instanz aufgegeben worden . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde begehrt die B e- klagte die Anordnung einer erg änzenden Prozesskostensicherheit für die Ko s- ten der dritten Instanz. 1 2 - 3 - II. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer ergänzenden Prozessko s- tensicherheit nach § 112 Abs. 3 ZPO sind gegeben. 1. Die Beklagte ist mit dem Verlangen nach weiterer Sicherhei tsleistung nicht nach §§ 565, 532 Satz 2 ZPO ausgeschlossen. Die Rüge der mangelnden Sicherheitsleistung für die Prozesskosten gehört zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen, die gem. § 282 Abs. 3 ZPO grun d- sätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Recht s- züge, erhoben werden müssen (BGH, Urteile vom 1. April 1981 VIII ZR 159/80, NJW 1981, 2646, vom 23. November 1989 IX ZR 23/89, WM 1990, 373, 374 , vom 15. Mai 2001 XI ZR 243/00, NJW 2001, 3630 f. un d vom 30. Juni 2004 VIII Z R 273/03, NJW - RR 2005, 148 ; Beschlüsse vom 21. Februar 2014 IV ZR 350/13, juris Rn. 1 und vom 20. Februar 2017 IX ZR 195/16, juris Rn. 1). Da das erstinstanzliche Verlangen der Beklagten nach S i- cherheitsleistung nicht eingesc hränkt war , gilt es für die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich etwaiger Rechtsmittelzüge (BGH, Urteil vom 23. November 1989 IX ZR 23/89, WM 1990, 373, 374 ). Überdies hat die B e- klagte erklärt, dass sie sich die Nachforderung einer weiteren S icherheit nach § 112 Abs. 3 ZPO vorbehalte, sollte der Rechtsstreit über mehr als zwei Insta n- zen ausgetragen werden. Damit hat sie die Rüge ausdrücklich unbeschränkt erhoben . Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ist über die Rüge durch Beschluss zu entscheiden, auch wenn die Pflicht zur Sicherheitsleistung oder deren Höhe in Streit steht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 2014 IV ZR 350/13, juris Rn. 1 und vom 23. August 2017 IV ZR 93/17, WM 2017, 1944 ff.; siehe ferner BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 III ZR 204/12, WM 2012, 3 4 5 - 4 - 2289 Rn. 5 für die auf den Antrag nach § 250 ZPO ergehende streitige Zw i- schenentscheidung). 2. Die Klägerin ist zur weiteren Sicherheitsleistung verpflichtet. Insoweit hat der Senat die Voraussetzunge n des § 110 A bs. 1 und 2 ZPO ohne Bindung an das Zwischenurteil des Landgerichts selbstständig zu prüfen, weil darin wie auch in dem Nachforderungsbeschluss des Berufungsgerichts über eine Pr o- zesskostensicherheit, die auch die dritte Instanz abdeckt, nicht entschie den worden is t (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 VIII ZR 273/03, NJW - RR 2005, 148 f.; Beschluss vom 23. August 2017 IV ZR 93/17, WM 2017, 1944 Rn. 5). a) Die Klägerin als saudi - arabische Handelsgesellschaft hat ihren g e- wöhnlichen Aufenthalt , d.h. i hren Sitz, nicht in einem Mitgliedstaat der Europä i- schen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. b) Die Verpflichtung der Klägerin zur Leistung weiterer Prozesskostens i- cherheit ist nicht gem. § 110 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Der Ausnahmetatb e- stand des § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, dass aufgrund völkerrechtlicher Verträge keine Sicherheit verlangt werden kann, greift im Verhältnis zum Königreich Saudi - Arabien nicht ein. Der Freundschaftsvertrag zwischen dem Deutsch en Reich und dem K ö- nigreich des Hedjas, Nedjd un d der zugehörigen Gebiete vom 26 . April 1929 (RGBl . 1930 II S. 1063 ff. nachfolgend: deutsch - saudischer Freundschaftsve r- trag), der auch zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Saudi - Arabi en gilt (Bekanntmachung über die Wiederanwendung des Freun d- schaftsvertrages vom 31. Juli 1952 BGBl . 1952 II S. 724), sieht eine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung von Prozesskostensicherheit nicht vor. 6 7 8 9 - 5 - aa ) Allerdings bestimmt Art. 3 des deu tsch - saudischen Freundschaft s- ve r trages : " Di e Angehörigen des einen vertrag schließenden Staates werden in dem Gebiet des anderen Staates nach den Grundsätzen und der Übung des allgemeinen Völkerrechts aufgenommen und genießen hinsichtlich ihrer Person und i hrer Güter die gleiche Behandlung wie die Angehörigen der meistbegün s- tig t en Nation " . Dieser Regelung entnehmen Teile der Literatur eine Befreiung von der Pflicht zur Leistung einer Prozesskostensicherheit (Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl., A nh. § 110 Rn. 22; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 110 Rn. 44 Stichwort: Saudi - Arabien mit Fn. 241; Geimer, I n- ternationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Anhang II Stichwort: Saudi - Arabien; Nerz, Probleme der Streitbeilegung im Verhältnis zu China u nd Saudi Arabien, 2. Aufl., S. 47; vgl. auch Dilger, ZZP 85 (1972) , 408, 411). bb ) Nach anderer Auffassung enthält Art. 3 des Freundschaftsvertrages keine Befreiung von der Pflicht, Prozesskostensicherheit zu leisten. E s handele sich lediglich um eine allgemeine Meistbegünstigungs - (so Muthorst in Stein/Jonas , ZPO, 23. Aufl., § 110 Rn. 40 Stichwort: Saudi - Arabien) oder Inlä n- dergleichbehandlungsklausel (so neben dem Landgericht in vorliegender S a- che auch LG Dortmund, Urteil vom 8. März 2017 10 O 9 4/16, juris Rn. 20 ff.; siehe ferner allerdings ohne Qualifikation der Klausel Jaspersen in Vo r- werk/Wolf , BeckOK ZPO, 29. Edition, § 110 Rn. 25.7). cc ) Im Ergebnis zutreffend is t die letztgenannte Auffassung. (1 ) Wenn Art. 3 des deutsch - saudische n Freundschaftsvertrages in B e- zug auf den Rechtsweg den Grundsatz der Inländergleichbehandlung enthält , befreit dieser für sich schon deswegen nicht von der Verpflichtung zur Prozes s- kostensicherheit, weil § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht auf die Staatsbürgersc haft, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthalt abstellt, mithin auch der im Ausland 10 11 12 13 - 6 - ansässige Inländer der Sicherheitsleistungspflicht unterliegen kann (vgl. OLG Frankfurt, OLGR 2005, 724 f.; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Anhang II; F alck/Rinnert, GRUR 2005, 225 f.; Schütze, IPrax 2002, 207, 208). (2) Art. 3 des deutsch - saudischen Freundschaftsvertrages , der jedenfalls den Grundsatz der Meistbegünstigung enthält, kann auch nicht im Wege der Auslegung eine Befreiung von der Verpflic htung zur Leistung einer Prozessko s- tensicherheit entnommen werden. Die nach 1920 geschlossenen völkerrechtl i- chen Verträge des Deutschen Reiches, die sich anders als der deutsch - saudische Freundschaftsvertrag ausdrücklich mit dem freien Zugang zu den Ge richten befassten, enthielten zum Teil Klauseln über die Befreiung von der Pflicht zur Sicherheitsleist ung und beschränkten sich im Übrigen auf die G e- währleistung des Rechtswegs, teils verbunden mit einer rechtswegbezogenen Gleichbehandlungsklausel (RGZ 14 6, 8, 18 ff.). Dies zeigt , dass die beiden letztgenannten Klauseltypen allein eine Befreiung von der Pflicht zur Leistung einer Prozesskostensicherhei t nicht bewirken (Foerste in Musielak/Voit , ZPO, 15. Aufl., § 110 Rn. 5; Mü nch Komm ZPO /Schulz, 5. Aufl., § 110 Rn. 20; Schmidt in Prütting/Gehrlein , ZPO, 10. Aufl., § 110 Rn. 14; Goldbeck in Kern/ Diehm , ZPO, § 110 Rn. 17), da es andernfalls der spezifischen Befreiungskla u- seln neben der Gewährleistung des freien und gleichen Gerichtszugangs nicht bedurft hätte (vgl. RGZ 146, 8, 25 f.; Muthorst in Stein/Jonas , ZPO, 23. Aufl., § 110 Rn. 23; a.A. Kößler, JW 1930, 1802, 1804 f. ; vgl. auch Riezler, Internati o- nale s Zivilprozessrecht, 1949, S. 437 f. mit Nachweisen zur damaligen österre i- chischen, französischen und russ ischen Position). Nichts anderes gilt, wenn der Grundsatz der Meistbegünstigung verbürgt ist (Nußbaum, Deutsches Internat i- onales Privatrecht, 1932 , S. 407 Fn. 4), jedenfalls wenn dies wie bei Art. 3 des deutsch - saudischen Freundschaftsvertrages ohne sp ezifischen Rechtswegb e- zug erfolgt (letzteres übersehen von Dilger, ZZP 85 (1972) , 408, 411). 14 - 7 - (3) Auch im Rahmen der Wiederinkraftsetzung des deutsch - saudischen Freundschaftsvertrages haben die Bundesrepublik Deutschland und das Köni g- reich Saudi - Arabien weder die geschilderte Vertragspraxis noch die vorzitierte Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 146, 8, 18 ff.) zum Anlass genommen, ergänzende Regelungen oder Erklärungen zur Befreiung von der Pflicht zur Leistung einer Prozesskostensicherheit aufzunehmen , obwohl die Wiedera n- wendungserklärung wie die dort erstmals vorgesehene Beendigungsmöglic h- keit belegt Raum für ergänzende Regelungen bot. 3. Die Höhe der weiteren Sicherheit bemisst der Senat auf Grundlage e i- nes Streitwerts von bis zu 800.000 dritte Instanz (für die Nichtzulassungsbeschwerde mit möglicher anschließender Revision: 2,3 Verfahrensgebühr in Höhe von 9.459,90 Höhe von 6.169,50 u- er 2.973,39 Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 20.09.2016 - 2 O 49/16 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 09.08.2017 - 8 U 120/16 - 15 16
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