BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 55/04 Verk374ndet am: 9. M344rz 2006 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GesO 247 8 Abs. 1 Satz 2, 247 9 Abs. 1, 247 12 (InsO 247247 60, 103, 49) a) Der Insolvenzverwalter ist dem Absonderungsberechtigten gegen374ber verpflichtet, daf374r zu sorgen, dass der mit dem Recht belastete Gegenstand nicht einen Wertver-lust durch einen vermeidbaren Rechtsmangel erleidet. b) Zur Wirksamkeit der sicherungshalber erfolgten Zession eines Anspruchs aus einem bei Insolvenzer366ffnung beiderseits noch nicht vollst344ndig erf374llten Vertrag. BGH, Urteil vom 9. M344rz 2006 - IX ZR 55/04 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Januar 2004, berichtigt durch Be-schluss vom 20. Januar 2004, aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung 374ber das Verm366-gen der H. S. GmbH (i. F.: Schuldnerin). Das Gesamt-vollstreckungsverfahren wurde am 17. Juli 1998 er366ffnet, nachdem der Beklagte bereits zuvor zum Sequester bestellt worden war. 1 Die Schuldnerin vermietete im Juni 1997 das Grundst374ck L. -stra337e 36 in B. an einen Schaustellerbetrieb. Der Mietvertrag war bis zum Jahresende 1997 befristet und verl344ngerte sich um jeweils ein Jahr, wenn 2 - 3 - er nicht unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Jahresende gek374n-digt wurde. Mit notariellem Vertrag vom 15. Dezember 1997 verkaufte die Schuldnerin das Grundst374ck f374r 240.000 DM an die B. GmbH (i.F.: K344uferin). Gem344337 247 6 des Kaufvertrages bewilligten und beantrag-ten die Vertragsparteien die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zuguns-ten der K344uferin. Der beurkundende Notar war angewiesen, den entsprechen-den Antrag beim Grundbuchamt unverz374glich nach Voreintragung der Schuld-nerin als Eigent374merin zu stellen. Nach 247 2 des Vertrages sollte der Kaufpreis 14 Tage nach Mitteilung des Notars, dass die Auflassungsvormerkung einge-tragen und eine Bauvoranfrage der K344uferin positiv beschieden sei, f344llig wer-den. Gem344337 247 5 des Vertrages war das Grundst374ck "am Tag der Kaufpreisbe-legung" frei von Rechten Dritter zu 374bergeben. Im M344rz 1998 trat die Schuldnerin den Kaufpreisanspruch zur Sicherung von Darlehensforderungen an die G. eG ab. Deren Vorschlag, die zur Durchf374hrung des Kaufvertrages erforderliche Summe von 45.000 DM unter der Bedingung vorzuschie337en, dass der Kaufpreis an sie ausgekehrt wer-de, nahm der Beklagte mit Schreiben vom 5. August 1998 an. 3 Im Dezember 1998 trat die G. eG ihre Forderungen gegen die Schuldnerin sowie die Anspr374che aus den ihr einger344umten Sicherheiten an die Kl344gerin ab. Der beurkundende Notar teilte am 2. August 1999 der Kl344gerin mit, dass die F344lligstellung des Kaufpreises erfolgt, dieser jedoch wegen Un-klarheiten mit dem Mietverh344ltnis noch nicht bezahlt sei. Die Kl344gerin setzte den Beklagten von diesem Sachverhalt umgehend in Kenntnis. Die K344uferin weiger-te sich sp344ter, den vollen Kaufpreis zu bezahlen, weil sich mangels rechtzeitiger K374ndigung des Mietvertrages das Mietverh344ltnis 374ber das Grundst374ck bis zum 31. Dezember 2000 verl344ngert habe. In der Folge vereinbarte der Beklagte mit 4 - 4 - der K344uferin unter Zustimmung der Kl344gerin eine Kaufpreisreduzierung auf 150.000 DM. Mit ihrer Klage begehrt die Kl344gerin Schadensersatz in H366he der Diffe-renz zwischen dem urspr374nglichen und dem reduzierten Kaufpreis, somit 90.000 DM (= 46.016,27 200). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte insgesamt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 5 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat Erfolg; es f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverwei-sung. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt, der Beklagte hafte der Kl344gerin in H366he der Klageforderung auf Scha-densersatz aus 247 8 Abs. 1 Satz 2 GesO, weil er den 374ber das Kaufgrundst374ck bestehenden Mietvertrag nicht rechtzeitig gek374ndigt habe. Damit habe der Be-klagte eine gesamtvollstreckungsspezifische Pflicht gegen374ber der Kl344gerin als Absonderungsberechtigter verletzt. Der Beklagte habe sp344testens nach Kennt-nis der Mitteilung des beurkundenden Notars vom 2. August 1999 Veranlas-sung gehabt, das Mietverh344ltnis zum Jahresende 1999 zu k374ndigen. Die K344ufe- 7 - 5 - rin sei durch die unterlassene K374ndigung in die Lage versetzt worden, eine Re-duzierung des Kaufpreises um 90.000 DM durchzusetzen. Die Zustimmung der Kl344gerin zur Kaufpreisherabsetzung stehe dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen, weil sie damit lediglich ihrer Schadensminderungspflicht gen374gt ha-be. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Absonderungs-rechts der Kl344gerin nicht bejaht werden. 8 1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend pr374ft das Berufungsgericht einen Anspruch der Kl344gerin nach 247 8 Abs. 1 Satz 2 GesO. Danach ist der Ver-walter im Gesamtvollstreckungsverfahren f374r die Erf374llung der ihm obliegenden Pflichten allen Beteiligten verantwortlich. Die Haftung entspricht derjenigen des Konkursverwalters gem344337 247 82 KO und der des Insolvenzverwalters nach 247 60 InsO (vgl. BGH, Urt. v. 5. M344rz 1998 - IX ZR 265/97, NJW 1998, 2213, 2215). Beteiligte im Sinne dieser Vorschriften sind alle, denen gegen374ber der Verwalter insolvenzspezifische Pflichten wahrzunehmen hat. Dazu z344hlen auch Aus- und Absonderungsberechtigte, denen gegen374ber der Verwalter haftet, wenn er ihre Rechte vereitelt (vgl. BGHZ 99, 151, 154; 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 5. M344rz 1998 aaO). 9 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat indes nicht gepr374ft, ob der Kl344gerin tats344ch-lich ein wirksames Absonderungsrecht an dem Kaufpreisanspruch zustand. Dies l344sst sich auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen noch nicht abschlie337end beurteilen. 10 a) 247 12 Abs. 1 GesO gew344hrt 374ber den Wortlaut hinaus dem Sicherungs-zessionar ein Absonderungsrecht; er kann Zahlung an sich verlangen (vgl. BGHZ 138, 179, 185 f). Dies gilt auch f374r aufschiebend bedingte Forderungen, bei denen die Bedingung erst nach Verfahrenser366ffnung eintritt (vgl. BGHZ 155, 87, 92; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, WM 2006, 144, 145; M374nchKomm-InsO/Ganter, vor 247247 49-52 Rn. 29), und f374r noch nicht f344llige An-spr374che (vgl. BGHZ 150, 353, 364). 11 b) Die vor Verfahrenser366ffnung erfolgte Sicherungszession eines An-spruchs des Schuldners aus einem im Er366ffnungszeitpunkt beiderseits nicht vollst344ndig erf374llten Vertrag verliert grunds344tzlich mit der Erf374llungswahl des Gesamtvollstreckungsverwalters nach 247 9 Abs. 1 Satz 1 GesO (247 17 Abs. 1 KO, 247 103 Abs. 1 InsO) ihre Wirkung (vgl. BGHZ 106, 236, 241 ff; 116, 156, 159 f; 129, 336, 338 f; 135, 25, 26 f). Daran hat der Senat auch nach 304nderung seiner Rechtsprechung (zuletzt BGH, Urt. v. 7. April 2005 - IX ZR 138/04, NZI 2005, 384; v. 17. November 2005, aaO), wonach die gegenseitigen Erf374llungsanspr374-che durch die Verfahrenser366ffnung lediglich ihre Durchsetzbarkeit verlieren, festgehalten (BGHZ 150, 353, 359 f; jedenfalls dem Erg. zust. Henckel, Fest-schrift f374r Kirchhof S. 191, 198, 206; Pape WuB VI C 247 103 InsO 1.03; krit. HK-InsO/Marotzke 4. Aufl. 247 103 Rn. 17a). Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht ersichtlich 374bersehen. Mit der von ihm gegebenen Be-gr374ndung kann daher ein Absonderungsrecht der Kl344gerin, das sie aus der Si-cherungsabtretung an ihre Rechtsvorg344ngerin herleitet, nicht bejaht werden. 12 - 7 - III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 13 1. Allerdings kann der Gl344ubiger nach 247 9 Abs. 1 Satz 3 GesO (247 24 KO, 247 106 Abs. 1 InsO) die Erf374llung des Anspruchs verlangen, wenn zu dessen Sicherung eine Vormerkung eingetragen ist. Das ansonsten vorhandene Wahl-recht des Verwalters ist dann ausgeschlossen; eine vor Verfahrenser366ffnung vorgenommene Abtretung des schuldnerischen Anspruchs auf die Gegenleis-tung bleibt wirksam (vgl. BGHZ 138, 179, 187; zust. Henckel WuB VI G. 247 9 GesO 1.99). Der Senat sieht keine Veranlassung, von diesem Ergebnis abzu-weichen. 14 Zu Unrecht meint die Revision, das Absonderungsrecht der Kl344gerin sei auch dann wieder entfallen, wenn eine Vormerkung zugunsten der K344uferin eingetragen worden sei. Sie ist der Auffassung, die Verpflichtung des Beklagten zur Verschaffung des Eigentums an dem Kaufgrundst374ck sei teilbar, weil die Schuldnerin die zus344tzliche Pflicht 374bernommen habe, das Eigentum frei von Rechten Dritter zu 374bertragen. Da die Vormerkung dem Wahlrecht des Verwal-ters nur im Umfang des gesicherten Anspruchs entgegenstehe, habe der Be-klagte noch w344hlen k366nnen, das Grundst374ck rechtsmangelfrei oder rechtsman-gelbehaftet zu 374bertragen. Dementsprechend sei auch die Gegenleistung der K344uferin zu teilen, weshalb die Abtretung in H366he der Kaufpreisminderung f374r den Rechtsmangel ins Leere gegangen sei. Dieser Auffassung vermag der Se-nat schon deshalb nicht zu folgen, weil sich die regelm344337ige Verpflichtung des Verk344ufers zur Verschaffung des Eigentums an der Sache frei von Rechtsm344n-geln bereits aus dem Gesetz ergibt (247 434 BGB a.F.; 247 433 Abs. 1 Satz 2, 247 435 15 - 8 - BGB n.F.). Sie kann auch insolvenzrechtlich nicht von einer Pflicht zur blo337en Eigentums374bertragung getrennt werden. Eine Vergleichbarkeit mit den F344llen, in denen der Bundesgerichtshof teilbare Leistungsverpflichtungen angenommen hat (vgl. BGHZ 150, 353 ff zum Bautr344gerkonkurs; BGHZ 147, 28 zum Werklie-ferungsvertrag), ist nicht gegeben. Der auf den Rechtsmangel entfallende Min-derwert kann deshalb der Masse nicht zugeordnet werden. 2. Jedoch tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts, das diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht gepr374ft hat, nicht die Annahme, die Wirksamkeit der Sicherungszession bestehe mangels eines Wahlrechts des Verwalters un-ver344ndert fort. Die Feststellungen der Vorinstanzen ergeben nicht, dass die Vormerkung zugunsten der K344uferin schon zur Zeit der Er366ffnung des Gesamt-vollstreckungsverfahrens eingetragen war. Zwar treten die Wirkungen des 247 9 Abs. 1 Satz 3 GesO auch dann ein, wenn bereits zuvor die Vormerkung bin-dend bewilligt wurde und der Berechtigte den Eintragungsantrag gestellt hat (BGHZ 138, 179, 186). Ist gem344337 247 2 Abs. 3 GesO ein vorl344ufiges richterliches Ver344u337erungs- und Verf374gungsverbot erlassen worden, m374ssen die Vorausset-zungen bereits zu diesem Zeitpunkt erf374llt sein (vgl. BGHZ 149, 1, 6). Hier war die Vormerkung nach 247 6 des Kaufvertrages bindend bewilligt worden. Es feh-len aber jegliche Feststellungen dazu, ob der Notar den Eintragungsantrag f374r die K344uferin noch rechtzeitig vor Verfahrenser366ffnung oder vor dem - etwaigen - Erlass eines allgemeinen Verf374gungsverbotes beim Grundbuchamt gestellt hat. Der Senat kann daher nicht abschlie337end beurteilen, ob das Berufungsurteil deswegen zutrifft, weil das Wahlrecht des Beklagten ausgeschlossen war und die Sicherungszession wirksam blieb. 16 - 9 - IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), damit die noch fehlenden Feststellun-gen getroffen werden k366nnen. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 17 1. St374nde der Kl344gerin hier ein Absonderungsrecht zu, h344tte der Beklagte dieses Recht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, durch die unterlassene K374ndigung des Mietvertrages zumindest nach Erlangung der Kenntnis von der Notarmitteilung vom 2. August 1999 schuldhaft beeintr344chtigt. 18 a) Der Sicherungszessionar geh366rt zum Kreis der Beteiligten, denen ge-gen374ber der Gesamtvollstreckungsverwalter f374r schuldhafte Pflichtverletzungen haftet. Eine Eigenhaftung des Verwalters nach 247 8 Abs. 1 Satz 2 GesO kommt freilich nur in Betracht, wenn dieser sich aus der Gesamtvollstreckungsordnung ergebende, also insolvenzspezifische Pflichten verletzt hat. Nicht zu diesen Pflichten geh366ren hingegen solche, die dem Verwalter der Gesamtvoll- streckungsmasse wie jedem Vertreter fremder Interessen gegen374ber Vertrags-partnern bei oder nach Vertragsschluss obliegen (BGHZ 99, 151, 154; 100, 346, 350 zu 247 82 KO; BGH, Urt. v. 5. M344rz 1998 aaO zu 247 8 Abs. 1 Satz 2 GesO analog). Der Beklagte hat hier jedoch nicht nur vertragliche Pflichten ge-gen374ber der K344uferin verletzt, indem er das auf diese mit Eigentumserwerb 374bergehende Mietverh344ltnis nicht rechtzeitig durch K374ndigung beendete. Durch diese Unterlassung h344tte er zugleich auch den Wert eines Absonderungsrechts der Kl344gerin gemindert. Denn hierdurch setzte er die Masse der im Vertrag vor-gesehenen Rechtsm344ngelhaftung aus; dies f374hrte nahe liegend zu einer Herab- 19 - 10 - setzung des Kaufpreises. Der hiermit einhergehende Wertverlust h366hlte ein Si-cherungsrecht der Kl344gerin teilweise aus; auf diese Weise w374rden deren durch das dingliche Recht gesch374tzte Interessen verletzt. Dadurch beeintr344chtigte Pflichten sind insolvenzspezifisch; sie folgen aus den Insolvenzgesetzen. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der Insolvenzordnung, die in ihren 247247 166 ff sicherstellt, dass dem Absonderungsberechtigten der Erl366s - abz374glich be-stimmter Pauschalen - zuflie337t (vgl. L374ke in K374bler/Pr374tting, InsO 247 60 Rn. 18 f). Nichts anderes folgt aber auch aus der knapper gefassten Vorschrift des 247 12 GesO (BGHZ 138, 179, 185 f; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, ZIP 1994, 140, 141 zur Konkursordnung). Der Gesamtvollstreckungs-verwalter ist daher dem Absonderungsberechtigten gegen374ber verpflichtet, ei-nem Wertverlust des belasteten Gegenstands entgegenzuwirken (vgl. BGHZ 105, 230, 235 ff). Anders als in dem Fall, der dem Beschluss des Senats vom 15. M344rz 2003 (IX ZR 322/01, ZIP 2003, 1303 f) zugrunde lag, geht es hier nicht um Pflichten der Schuldnerin, die aus dem Sicherungsvertrag folgen. 20 2. Zu Unrecht wendet die Revision eine Pflichtenkollision des Beklagten ein, weil bei einer K374ndigung des Mietvertrages zum Jahresende 1999 der Masse Mieteinnahmen entgangen w344ren. Dies kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Masse die Mieteink374nfte nach 247 5 des notariel-len Vertrages mit der 334bergabe des Grundst374cks am Tag der Kaufpreisbele-gung nicht mehr zustanden. Ein nennenswerter Verlust von Mieteinnahmen scheidet danach aus. 21 3. Ergibt die weitere Verhandlung, dass der Antrag auf Eintragung der Vormerkung nicht rechtzeitig gestellt worden ist, wird entscheidungserheblich, 22 - 11 - ob der Beklagte der Kl344gerin aus einem anderen Rechtsgrund als 247 8 Abs. 1 Satz 2 GesO pers366nlich haftet. Eine anderweitige Haftung des Verwalters, die aufgrund 334bernahme eigener vertraglicher Pflichten oder wegen Inanspruch-nahme besonderen pers366nlichen Vertrauens nach den Grunds344tzen der culpa in contrahendo in Betracht kommen kann (vgl. BGHZ 100, 346, 352; 159, 104, 121 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 1989 - IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, 1588 f; v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, NZI 2005, 500), scheidet hier aber jedenfalls nach dem derzeitigen Sachstand aus. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat nicht die Kl344gerin, sondern die G. eG dem Beklagten die Zahlung von 45.000 DM zur Masse angeboten, um die Durchf374hrung des Kaufvertrages und die Abf374hrung des Erl366ses an die Zessionarin zu erreichen; hiermit war der Beklagte einverstanden. Der Abtretungsvertrag zwischen der G. eG und der Kl344gerin umfasst jedoch keine Schadensersatzanspr374che gegen den Gesamtvollstreckungsverwalter. Soweit sich die Kl344gerin in der Revision erstmals darauf berufen hat, die 45.000 DM seien erst sp344ter von ihr selbst an die Masse bezahlt worden, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob dieser neue Sachvortrag nach 247 531 Abs. 2 ZPO zulassungsf344hig ist. Das-selbe w374rde f374r den zweitinstanzlichen Vortrag der Kl344gerin in ihrem Schriftsatz vom 5. Januar 2004 gelten, wonach sie pers366nlich mit dem Beklagten eine Ver-wertungsvereinbarung geschlossen habe, sofern es sich insoweit nicht nur um - 12 - eine irrtumsbedingt ungenaue Wiedergabe ihres erstinstanzlichen, durch Ur-kunden belegten Vorbringens handelt. Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 23.06.2003 - 6 O 521/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 16.01.2004 - 4 U 195/03 -
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