BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 56/06 Verk374ndet am: 27. Februar 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB 247 214 Abs. 1, 247 488 Abs. 1, 247 812 Abs. 1 Satz 1 ZPO 247 531 Abs. 2 a) Im Revisionsverfahren ist nicht zu 374berpr374fen, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verj344hrungseinrede die Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat. b) Ein Kreditinstitut, das den Erwerb einer Eigentumswohnung finanziert hat, kann vom Erwerber und Darlehensnehmer, der die R374ckabwicklung des nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages be-gehrt, nicht die 334bereignung der Eigentumswohnung verlangen. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 17. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als die Verurteilung zur Zahlung auf 30.232,45 200 erm344337igt und die Anschlussberufung der Kl344ger zur374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussbe-rufung der Kl344ger wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2004 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl344ger 37.300,68 200 nebst Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2003 zu zah-len. Die Beklagte wird verurteilt, die R374ckabtretung der Anspr374che aus den Lebensversicherungsvertr344gen Nr. ... bei der N. AG und Nr. ... bei der A. - 3 - AG an den Kl344ger zu 1) sowie aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der B. AG an die Kl344gerin zu 2) zu erkl344ren. Im 334brigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kl344ger und der Beklagten zur374ckge-wiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Re-visionsverfahrens tragen die Kl344ger je 1/10 und die Beklagte 4/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens tr344gt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger begehren die R374ckabwicklung dreier Darlehensvertr344-ge, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung geschlossen haben. 1 Die Kl344ger, ein damals 48 Jahre alter Tiefdrucker und seine Ehe-frau, eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Ei-genkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu 2 - 4 - erwerben. Sie unterbreiteten der R. GmbH (im Fol-genden: Gesch344ftsbesorgerin) am 9. August 1993 ein notariell beurkun-detes Angebot zum Abschluss eines Gesch344ftsbesorgungsvertrages nebst Vollmachtserteilung. Darin wurde die Gesch344ftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besa337, beauftragt und bevollm344chtigt, alle f374r den Erwerb der Eigentumswohnung und die Fi-nanzierung des Kaufpreises notwendigen Vertr344ge abzuschlie337en, zu erg344nzen, zu 344ndern und aufzuheben. Der kalkulierte Gesamtaufwand f374r das Kaufobjekt war mit 234.600 DM ausgewiesen. Die Gesch344ftsbesorgerin nahm das Angebot am 24. November 1993 an und schloss zugleich als Vertreterin der Kl344ger einen notariellen Kaufvertrag 374ber die Eigentumswohnung zum Preis von 202.929 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten unterzeich-nete die Gesch344ftsbesorgerin am 30. Dezember 1993 im Namen der Kl344-ger drei durch eine Grundschuld sowie die Abtretung der Anspr374che aus mehreren Lebensversicherungsvertr344gen gesicherte Darlehensvertr344ge, zwei endf344llige sowie ein Annuit344tendarlehen, 374ber insgesamt 261.000 DM (Nettokreditbetrag: 234.900 DM) zu einem effektiven Jah-reszins von 9,22%. Die Darlehensvaluta wurde Ende 1993 auf Anwei-sung der Gesch344ftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Er-werbs verwendet. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kl344ger mit der Beklagten am 28. Dezember 1998/7. Januar 1999 eine Konditionenanpassung f374r s344mtliche Darlehensvertr344ge. Von 1995 bis 2002 erbrachten die Kl344ger insgesamt 123.888,20 DM (= 63.343,05 200) an laufenden Zahlungen auf die drei Darlehen. 3 - 5 - Mit der Begr374ndung, Gesch344ftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensvertr344ge seien wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungs-gesetz nichtig, haben die Kl344ger, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die R374ckzahlung der um die Mieteinnahmen verminder-ten Zins- und Tilgungsleistungen in H366he von insgesamt 49.935,75 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen 334bereignung der Eigentumswohnung sowie die R374ckabtretung der Anspr374che aus drei Lebensversicherungs-vertr344gen verlangt. 4 Das Landgericht hat der Zahlungsklage in H366he von 49.935,75 200 nebst Zinsen stattgegeben. Die Beklagte hat mit der Berufung die Einre-de der Verj344hrung hinsichtlich der von 1995 bis 1998 erfolgten Zahlun-gen erhoben. Die Kl344ger haben f374r den Fall, dass die Einrede zul344ssig und begr374ndet sei, ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf 37.300,68 200 re-duziert und im 334brigen einseitig f374r erledigt erkl344rt. Mit ihrer Anschluss-berufung haben sie die uneingeschr344nkte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung verlangt und geltend gemacht, sie m374ssten sich die Mietein-nahmen nicht anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hat die Verurtei-lung der Beklagten zur Zahlung auf 30.232,45 200 erm344337igt und die weiter-gehende Berufung der Beklagten ebenso wie die Anschlussberufung der Kl344ger zur374ckgewiesen. 5 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kl344ger ihre Antr344ge aus der Berufungsinstanz weiter. 6 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist teilweise begr374ndet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Den Kl344gern stehe ein Anspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf R374ckzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zah-lungen sowie auf R374ckabtretung der Rechte aus den zur Sicherheit 374ber-tragenen Lebensversicherungsvertr344gen zu. Die Darlehensvertr344ge seien unwirksam, weil die Kl344ger bei ihrem Abschluss nicht wirksam vertreten worden seien. Die von den Kl344gern 1999 pers366nlich unterzeichneten Vereinbarungen zur Konditionenanpassung enthielten keine Genehmi-gung der unwirksamen Vertr344ge und bewirkten auch nicht, dass den Kl344-gern der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensvertr344ge von 1993 nach Treu und Glauben verwehrt sei. 9 Der Anspruch auf R374ckgew344hr der von 1995 bis 1998 erbrachten Zahlungen sei verj344hrt. Da die tats344chlichen Grundlagen der Verj344h-rungseinrede nicht streitig seien, stehe 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Zu-lassung der Einrede nicht entgegen. Ma337geblich f374r die Verj344hrung sei die vierj344hrige Frist aus 247 197 BGB a.F. i.V. mit 247 201 BGB a.F., weil die in Rede stehenden Bereicherungsanspr374che auf R374ckst344nde von regel-m344337ig wiederkehrenden Leistungen gerichtet seien. Diese Vorschriften 10 - 7 - g344lten gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auch f374r die im Jahr 1998 entstandenen Anspr374che, so dass auch diese bei Klageerhebung am 30. Oktober 2003 bereits verj344hrt gewesen seien. Nur hinsichtlich der nach dem 31. Dezember 1998 entstandenen Anspr374che sei die Verj344h-rung durch die Klage gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt wor-den. Von den in der Zeit von 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Til-gungsleistungen der Kl344ger seien die in diesen Jahren erzielten Mieter-tr344ge, reduziert um die geleisteten Hausgeldzahlungen, abzuziehen, so dass sich ein Zahlungsanspruch in H366he von 30.232,45 200 ergebe. Der Antrag der Kl344ger auf Verurteilung der Beklagten zur unbe-dingten Zahlung sei zwar zul344ssig, aber unbegr374ndet. Der Beklagten stehe ein Zur374ckbehaltungsrecht gem344337 247247 273, 274 BGB zu. Sie k366nne von den Kl344gern im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die Heraus-gabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen. Unabh344ngig von 247 9 VerbrKrG l366se die Unwirksamkeit des Kreditvertrages wegen des damit gescheiterten Anlagekonzepts die R374ckabwicklung des gesamten Anlagegesch344fts aus. Die Kreditgeberin sei im Hinblick auf den von ihr verfolgten Finanzierungszweck so zu behandeln, als habe sie die Woh-nung an den Kapitalanleger geleistet. 11 Der von den Kl344gern verfolgte Eventualantrag auf Feststellung der Erledigung sei unzul344ssig. Es sei nicht m366glich, die Feststellung der Er-ledigung der Hauptsache lediglich hilfsweise zu beantragen. 12 - 8 - II. 13 Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung nur teilweise stand. 14 1. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision nicht angegriffen - ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensvertr344ge von 1993 b366ten keine Rechtsgrundlage f374r die Zahlungen der Kl344ger an die Beklagte sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversiche-rungsvertr344gen. a) Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die der Gesch344ftsbesorgerin bei Abschluss des Gesch344ftsbesorgungsvertrages erteilte umfassende Vollmacht sei wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB nichtig gewesen, so dass sie die Kl344ger bei Abschluss der Darlehensvertr344ge nicht wirk-sam habe vertreten k366nnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Grundst374ckserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells f374r den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Ge-sch344ftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Ab-schluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswoh-nung zusammenh344ngenden Vertr344ge sind nichtig (st.Rspr., vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451 Tz. 11, vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 Tz. 14 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 66 f. Tz. 40). 15 - 9 - 16 b) Die Gesch344ftsbesorgerin war auch nicht gem344337 247247 171, 172 BGB zur Vertretung der Kl344ger gegen374ber der Beklagten befugt. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte keinen Be-weis f374r ihre von den Kl344gern bestrittene Behauptung angeboten, ihr ha-be bei Abschluss der Darlehensvertr344ge eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorgelegen. Dem ist die Beklagte in der Beru-fungsinstanz nicht entgegengetreten. c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und im Revisionsverfahren unangegrif-fen hat das Berufungsgericht angenommen, durch die pers366nliche Unter-zeichnung der Vereinbarungen zur Konditionenanpassung 1999 h344tten die Kl344ger die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Dar-lehensvertr344ge weder ausdr374cklich noch konkludent genehmigt (247247 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und ihnen sei trotz der Unterzeichnung dieser Vereinbarungen der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensvertr344ge von 1993 nach Treu und Glauben (247 242 BGB) nicht verwehrt (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 f.). 17 2. Ohne Erfolg erhebt die Revision Bedenken gegen die Auffas-sung des Berufungsgerichts, die Durchsetzbarkeit der Bereicherungsan-spr374che der Kl344ger sei bez374glich der vor dem 1. Januar 1999 geleisteten Zahlungen aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verj344hrungseinre-de ausgeschlossen. 18 a) Es kann insoweit dahinstehen, ob das Berufungsgericht die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verj344hrungseinrede ber374cksichti- 19 - 10 - gen durfte, weil sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen war (daf374r BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6; dagegen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, BGHReport 2006, 599, 601 f.). Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einre-de 247 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. M344rz 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692). b) Entgegen der Auffassung der Revision unterlagen die Anspr374-che der Kl344ger aus 247 812 BGB auf R374ckzahlung der rechtsgrundlos ge-leisteten Zins- und Tilgungsbetr344ge urspr374nglich der vierj344hrigen Verj344h-rungsfrist nach 247 197 BGB a.F., weil sie auf R374ckst344nde von regelm344337ig wiederkehrenden Leistungen gerichtet sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Nach dem Inhalt der (nichtigen) Darlehensvertr344ge waren die Zin-sen und, hinsichtlich des Annuit344tendarlehens, die Tilgung in monatli-chen Raten zu zahlen. Dementsprechend sind die Zahlungen der Kl344ger erfolgt. Mit jeder ungerechtfertigten Ratenzahlung ist jeweils ein sofort f344lliger R374ckzahlungsanspruch der Kreditnehmer entstanden. Da die ein-zelnen Ratenzahlungen der Kl344ger ihre gemeinsame Ursache in deren Vorstellung hatten, sie seien zu regelm344337iger Leistung verpflichtet, ist auch der Bereicherungsanspruch auf R374ckzahlung seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelm344337iger zeitlicher 20 - 11 - Wiederkehr zu erbringen sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senat BGHZ 112, 352, 354; Senatsurteil vom 14. September 2004 aaO). 21 Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angef374hrten Se-natsurteile (BGHZ 112, 352, 355; Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003) nicht entgegen, weil sie andere als die hier in Rede stehenden Leistungen der Darlehensnehmer betrafen. Un-erheblich ist auch der Hinweis der Revision, dass die Beklagte als gro-337es Bankinstitut keineswegs 374berm344337ig belastet oder gar in ihrer Exis-tenz bedroht w344re, wenn sie s344mtliche von den Kl344gern rechtsgrundlos geleisteten Raten in einem Betrag sofort zur374ckzuzahlen h344tte. Denn die vierj344hrige Verj344hrungsfrist des 247 197 BGB a.F. soll nicht nur verhindern, dass regelm344337ig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schlie337lich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Vielmehr tr344gt die Regelung auch dem Umstand Rechnung, dass es bei regelm344337ig wieder-kehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen f374r ei-ne Zeit zu treffen, die bis zu drei337ig Jahren zur374ckliegt (BGHZ 98, 174, 184; Senat BGHZ 148, 90, 93 f.; Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 431). Zudem stellt 247 197 BGB a.F. allein auf die Art der Leistung und die Struktur des Anspruchs, nicht aber auf die berufliche oder soziologische Rollenverteilung ab, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Gefahren, deren Abwehr die vierj344hrige Verj344h-rungsfrist dient, im konkreten Fall gegeben sind (BGHZ 98, 174, 184 f.). c) Die vierj344hrige Verj344hrungsfrist des 247 197 BGB a.F. begann ge-m344337 247247 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB a.F. jeweils mit dem Schluss des Jahres, in dem die Bereicherungsanspr374che der Kl344ger entstanden sind. 22 - 12 - 23 aa) Danach ist die Verj344hrung der R374ckzahlungsanspr374che hin-sichtlich der von 1995 bis 1997 geleisteten Raten jeweils am 31. Dezember der Jahre 1999, 2000 sowie 2001 eingetreten. 24 bb) Die Bereicherungsanspr374che aus dem Jahr 1998 waren gem344337 247247 197, 201 BGB a.F. bei Inkrafttreten der neuen Verj344hrungsvorschrif-ten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht verj344hrt. Gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB trat an die Stelle der bisherigen Vierjahresfrist die dreij344hrige Verj344h-rungsfrist des 247 195 BGB n.F., die jedoch erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist und damit nicht vor dem 31. Dezember 2004 abgelaufen w344re. Da die Verj344hrungsfrist alten Rechts am 31. Dezember 2002, also vorher endete, trat gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB in diesem Zeitpunkt die Verj344hrung ein. Die erst im Jahr 2003 erhobene Klage konnte nicht mehr die Hemmung der Verj344hrung nach 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. bewirken. 3. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Berechnung der nicht verj344hr-ten Forderung durch das Berufungsgericht. Von dem Anspruch der Kl344-ger aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf R374ckzahlung der in den Jah-ren 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in H366he von 37.300,68 200 (= 72.953,79 DM) sind nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kl344ger aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen. 25 Sowohl eine automatische Verrechnung in Anwendung der Saldo-theorie (krit. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520) als auch eine Aufrechnung gem344337 247247 387 ff. BGB 26 - 13 - setzen voraus, dass die Beklagte von den Kl344gern die Herausgabe der Mieteinnahmen verlangen kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Ange-sichts der Nichtigkeit der Darlehensvertr344ge kommt nur ein bereiche-rungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Ertr344ge aus der Vermietung der Eigentumswohnung haben die Kl344ger aber von der von den Woh-nungseigent374mern gegr374ndeten Mietpool GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt. Sie sind auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta gem344337 247 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, unabh344ngig davon, ob sie 374berhaupt als solche qualifiziert werden k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Novem-ber 1982 - III ZR 61/81, WM 1982, 1429, 1431; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 247 818 Rdn. 15). Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus 247 818 Abs. 1 BGB erg344nzt und erweitert nur den Haupt-anspruch aus 247 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten (BGH aaO; M374nchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. 247 818 Rdn. 6; Staudinger/ Lorenz aaO Rdn. 10). Die Kl344ger haben die Darlehensvaluta aber nicht erlangt. Diese ist aufgrund einer den Kl344gern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Gesch344ftsbesorgerin nicht an die Kl344ger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zu-wendungsempf344nger kann die Beklagte auf R374ckerstattung der Darle-hensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. M344rz 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, jeweils m.w.Nachw.). 27 - 14 - Die Mieteinnahmen stehen der Beklagten auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung gem344337 247 818 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte - wie unter 4. b) bb) dargelegt wird - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gegen die Kl344ger hat. 28 29 4. Die Revision beanstandet au337erdem zu Recht, dass das Beru-fungsgericht die Beklagte nur Zug um Zug gegen 334bereignung der Ei-gentumswohnung und nicht uneingeschr344nkt zur Zahlung verurteilt hat. a) Der im Wege der zul344ssigen Anschlussberufung auf unbedingte Zahlung gerichtete Klageantrag ist - wie das Berufungsgericht noch zu-treffend angenommen hat - zul344ssig. Die Umstellung des Antrags von einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung auf eine unbedingte Zahlung ist eine Erweiterung des Klageantrags gem344337 247 264 Nr. 2 ZPO und danach nicht als Klage344nderung anzusehen (Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. 247 264 Rdn. 3). Sie ist deshalb unabh344ngig von den Vorausset-zungen des 247 533 ZPO zul344ssig (BGHZ 158, 295, 305 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, ZfIR 2006, 325, 327). 30 b) Der Antrag ist auch begr374ndet. Die Beklagte hat keinen An-spruch auf 334bereignung der Eigentumswohnung gegen die Kl344ger, den sie deren Zahlungsanspruch entgegenhalten k366nnte. 31 aa) Entgegen der im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung der Beklagten kommt ein vertraglicher Anspruch nicht in Betracht. Selbst wenn in dem erstinstanzlichen Klageantrag ein Angebot der Kl344ger auf 334bereignung der Eigentumswohnung zu sehen sein sollte, w344re dieses nur auf 334bereignung Zug um Zug gegen R374ckzahlung der Darlehensra- 32 - 15 - ten gerichtet gewesen. Ein solches Angebot hat die Beklagte aber jeden-falls nicht angenommen, weil sie die vollst344ndige Abweisung der Klage beantragt hat. 33 bb) Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf 334bereignung der Wohnung gem344337 247 812 BGB ist ebenfalls nicht gegeben. (1) Das Eigentum an der Wohnung ist den Kl344gern von der Verk344u-ferin in Erf374llung des Kaufvertrages vom 24. November 1993 374bertragen worden, w344hrend die Beklagte mit den von ihr gew344hrten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert hat. Damit haben die Kl344ger das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verk344uferin erlangt, so dass ein An-spruch der Beklagten weder aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB - mangels einer Leistung der Beklagten an die Kl344ger - noch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB - wegen der Subsidiarit344t der Nicht-leistungskondiktion - in Betracht kommt. 34 (2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Darle-hen Teil eines Anlagekonzeptes war und der Finanzierung des Kaufver-trags 374ber die Eigentumswohnung diente. Die Ansicht des Berufungsge-richts, die Unwirksamkeit des Kreditvertrages l366se die R374ckabwicklung des gesamten Anlagegesch344fts aus und die Bank sei wegen des von ihr in Vollzug der Anlagekonzeption gegen374ber dem Anleger verfolgten wei-teren (atypischen) Finanzierungszwecks so zu behandeln, als h344tte sie die Wohnung an die Anleger geleistet, und zwar unabh344ngig von dem Vorliegen eines Verbundes im Sinne des 247 9 VerbrKrG, ist rechtsfehler-haft. Die vom Berufungsgericht vertretene Fiktion eines Leistungsver-h344ltnisses zwischen der Bank und dem Anleger in Bezug auf die Eigen- 35 - 16 - tumswohnung entbehrt jeder Grundlage. Sie ist weder mit dem tats344ch-lich bestehenden Leistungsverh344ltnis zwischen dem Verk344ufer und dem Anleger noch mit dem Verst344ndnis der Leistung als bewusster, zweckge-richteter Vermehrung fremden Verm366gens (BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188) vereinbar. Unter Zweckgerichtetheit ist die Bezogenheit auf ein Kausalverh344ltnis zu verstehen, in dem mit der Leistung die geschuldete Erf374llung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll. Erf374llungsfunktion hat die Leistung, d.h. die 334bereignung der Eigentumswohnung, aber nicht im Verh344ltnis zwischen der Bank und dem Anleger, sondern nur zwischen den Parteien des Kaufvertrages, der den Verk344ufer zur 334bereignung der Eigentumswohnung an den Anleger verpflichtet. Auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05 (ZIP 2006, 1128, 1133), in dem es eine R374ckabwicklung sowohl des Darlehens- als auch des Kaufvertrages mit einer Situation des Doppelmangels begr374ndet hat, geht ersichtlich fehl. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel auf-weisen k366nnte, l344ge in Bezug auf die Eigentumswohnung nur vor, wenn diese von der Bank an den Verk344ufer und von diesem an den Anleger geleistet worden w344re. Dies ist aber nicht der Fall. Der vom Berufungs-gericht bejahte Anspruch der Bank gegen den Anleger auf Herausgabe der Eigentumswohnung best374nde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Kaufvertrag unwirksam w344re. 36 (3) Die Beklagte kann die Eigentumswohnung schlie337lich nicht nach 247 818 Abs. 1 BGB als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta herausverlangen. Denn die Kl344ger haben diese Valuta, wie bereits dar-gelegt, nie erlangt und deshalb nicht an die Beklagte herauszugeben. 37 - 17 - 247 818 Abs. 1 BGB erfasst nur Surrogate, die an die Stelle des urspr374ng-lich Erlangten getreten sind, sowie die Nutzungen aus dem Herauszuge-benden (M374nchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. 247 818 Rdn. 6; Staudin-ger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 247 818 Rdn. 10, 17; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB 247 818 Rdn. 8, 10). 5. Rechtsfehlerfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsantrag der Kl344ger auf Feststellung der Erledigung der Zahlungsklage in H366he von 12.635,07 200 sei unzul344ssig. Es fehlt an dem f374r den Fest-stellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (247 256 Abs. 1 ZPO). Die g374nstige Kostenfolge, die sonst in F344llen der einseitig gebliebenen Erledigungserkl344rung ein solches Feststellungsinteresse begr374nden kann, ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelm344337ig nicht zu er-reichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu ber374cksichti-gen w344re, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. M344rz 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 m.w.Nachw.). 38 III. Das angefochtene Urteil war demnach teilweise aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der 39 - 18 - Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Im 334brigen war die Revision zur374ckzuweisen. Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 03.12.2004 - 8 O 358/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2006 - 17 U 6/05 -
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