BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 56/08 Verk374ndet am: 15. Januar 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 26 Abs. 3 Satz 1 Hat das Insolvenzgericht, sachverst344ndig beraten, den antragstellenden Gl344u-biger dahin beschieden, es werde den Antrag ablehnen, weil die Masse voraus-sichtlich nicht ausreiche, die Kosten des Verfahrens zu decken, der Gl344ubiger k366nne dies aber durch Leistung eines Kostenvorschusses abwenden, kann dem Gl344ubiger wegen des von ihm daraufhin erbrachten Vorschusses ein Ersatzan-spruch auch dann zustehen, wenn das Insolvenzgericht verfahrensfehlerhaft die tats344chlichen Grundlagen seiner Prognoseentscheidung nicht hinreichend er-mittelt hatte. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - IX ZR 56/08 - LG Bochum AG Recklinghausen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Rich-ter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 4. M344rz 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war mit ihrem Ehemann bis zum 5. Dezember 2002 Gesell-schafterin der W. mbH (fortan: Schuldne-rin). Bis zu diesem Tag war sie auch deren Gesch344ftsf374hrerin. Die Kl344gerin, ein Bauunternehmen, hatte f374r die Schuldnerin Werkleistungen erbracht; der Werk-lohn stand teilweise offen. Am 5. Dezember 2002 344nderten die Beklagte und ihr Ehemann die Firma der Schuldnerin in B. GmbH, beriefen die Beklagte als Gesch344ftsf374hrerin ab und bestellten die nach eigenen Angaben in Spanien wohnhafte J. S. zur neuen Gesch344ftsf374hrerin. Am selben Tage ver344u337erten die Beklagte und ihr Ehemann die Gesch344ftsanteile 1 - 3 - des Unternehmens an S. und einen gewissen, angeblich ebenfalls in Spanien wohnhaften, A. . Die Kl344gerin erstritt wegen der offenen Forderungen am 7. Januar 2003 und am 20. M344rz 2003 gegen die Schuldnerin Zahlungstitel 374ber 31.930,18 200 sowie 374ber 7.532,69 200, jeweils zuz374glich Zinsen. Als die Schuldnerin die erste der titulierten Forderungen nicht erf374llte, beantragte die Kl344gerin mit am 3. Februar 2003 beim Insolvenzgericht eingegangenem Schriftsatz vom 30. Januar 2003 die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. In der Antragsschrift erhob sie gegen die vormaligen Gesellschaf-ter den Vorwurf der Auspl374nderung der Gesellschaft, benannte insoweit mehre-re Anfechtungstatbest344nde und wies auf den manipulativen Austausch der Ge-sch344ftsf374hrung hin. Sie erkl344rte ihre Bereitschaft, "einen Kostenvorschuss f374r die Durchf374hrung des Insolvenzverfahrens von 5.000 200 zu entrichten". 2 Das Insolvenzgericht beauftragte einen Sachverst344ndigen. Dieser kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass mangels Liquidit344t "in jedem Fall" die Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin gegeben sei, verf374gbare freie Masse nicht zur Verf374gung stehe, die Kl344gerin aber weiterhin bereit sei, einen Vorschuss in der angek374ndigten H366he zu zahlen. Mit Schreiben vom 24. M344rz 2003 wies das Insolvenzgericht die Beteiligten darauf hin, dass ein Er366ffnungsgrund vorliege, jedoch das schuldnerische Verm366gen voraussichtlich nicht ausreiche, die Kos-ten des Insolvenzverfahrens zu decken. Es werde die M366glichkeit er366ffnet, zur Deckung der Verfahrenskosten einen Vorschuss von 5.000 200 auf eines der in dem Schreiben bezeichneten Konten einzuzahlen. Gehe der Vorschuss binnen 14 Tagen nicht ein, werde der Er366ffnungsantrag mangels Masse abgewiesen werden. Wer den Vorschuss leiste, k366nne die Erstattung von jeder Person ver-langen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Er366ffnungs- 3 - 4 - antrag pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt habe. Daraufhin zahlte die Kl344-gerin den Vorschuss. Nach Eingang des Betrages er366ffnete das Insolvenzge-richt am 27. M344rz 2003 das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Mit ihrer am 23. Februar 2006 eingereichten Klage verlangt die Kl344gerin die Erstattung des geleisteten Vorschusses zuz374glich Zinsen. Die Beklagte ha-be es pflichtwidrig unterlassen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Anfang De-zember 2002 sei die Schuldnerin l344ngst insolvenzreif gewesen. 4 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Kl344gerin die Wieder-herstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Vorschrift des 247 26 Abs. 3 InsO er366ffne den Ersatzanspruch nur f374r den Fall, dass der vorgeschossene Betrag gerade zur Deckung der andernfalls ungedeckten Verfahrenskosten er-forderlich gewesen und mit der Bestimmung der Deckung dieser Kosten 374ber- 7 - 5 - lassen worden sei. Dies bestimme sich nach objektiven Kriterien. Die Kl344gerin habe den streitgegenst344ndlichen Betrag zwar als Vorschuss gezahlt. Es k366nne jedoch nicht festgestellt werden, dass er objektiv zur Deckung der Verfahrens-kosten erforderlich gewesen sei, um die Abweisung des Antrags mangels Mas-se zu vermeiden. Der im Insolvenzer366ffnungsverfahren eingeschaltete Sach-verst344ndige habe in seinem Gutachten weder den Grundbesitz der Schuldnerin noch die darauf ruhenden Belastungen bewertet. Er habe im Wesentlichen dar-auf abgestellt, dass eine verf374gbare freie Masse nicht vorhanden sei, und habe auf die Bereitschaft der Kl344gerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses hinge-wiesen. Weiterf374hrende Ermittlungen habe auch das Insolvenzgericht nicht ge-t344tigt, sondern der Kl344gerin mit Verf374gung vom 24. M344rz 2003 anheimgegeben, zur Vermeidung der Abweisung mangels Masse einen Vorschuss in der in Aus-sicht gestellten H366he zu zahlen. In dem er366ffneten Verfahren habe sich dann herausgestellt, dass ausreichend Masse vorhanden gewesen sei, um das Ver-fahren ohne die Vorschusszahlung zu er366ffnen. Zahle ein Gl344ubiger in dieser Situation, geschehe dies auf eigenes Risi-ko. In Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte h344tte er auf die M344ngel des Gut-achtens hinweisen und gegebenenfalls gegen die Abweisung mangels Masse Rechtsmittel einlegen m374ssen. Eine andere Auslegung des 247 26 Abs. 3 InsO f374hre zu einer Verlagerung des Risikos unzureichender Ermittlungen auf den Antragsverpflichteten; dies sei mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift unver-einbar. 8 - 6 - II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. 9 1. Die Vorschrift des 247 26 Abs. 3 Satz 1 InsO gew344hrt jedem, der in zu-l344ssiger Weise einen Vorschuss im Sinne des 247 26 Abs. 1 Satz 2 InsO oder des 247 207 Abs. 1 Satz 2 InsO geleistet hat, einen Ersatzanspruch. 10 a) Sie setzt neben der Insolvenzverschleppung voraus, dass der Kosten-vorschuss gerade zu dem Zweck geleistet worden ist, das Insolvenzverfahren trotz der Massearmut der Er366ffnung zuzuf374hren oder das schon er366ffnete Ver-fahren weiterzuf374hren (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. 247 27 Rn. 44). Danach k366nnen nur wirkliche Massekostenvorsch374sse, nicht jedoch rechtlich anders zu qualifizierende Zahlungen wie allgemeine Massedarlehen (vgl. BGH, Beschl. v. 14. November 2002 - IX ZR 40/02, NZI 2003, 324; HK-InsO/Kirchhof, aaO; Jae-ger/Schilken, InsO 247 26 Rn. 90; FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl. 247 26 Rn. 97) o-der Prozesskostenvorsch374sse (HK-InsO/Kirchhof, aaO) einen erstattungsf344hi-gen Schaden begr374nden. Dies ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Die Bezeichnung der Zahlung als "Massekostenvorschuss" durch den Gl344ubiger, Treuh344nder oder Insolvenzverwalter ist demgegen374ber belanglos (BGH, Beschl. v. 14. November 2002 - IX ZR 40/02, aaO). 11 b) Die rechtliche Einordnung der Zahlung der Kl344gerin als Massekosten-vorschuss im vorgenannten Sinne oder nur als allgemeines Massedarlehen h344ngt deshalb grunds344tzlich davon ab, ob eine die Verfahrenskosten voraus-sichtlich deckende Masse bei Eingang des Vorschusses objektiv vorhanden war. Da nach 247 26 Abs. 1 Satz 1 InsO der Antrag auf Er366ffnung des Verfahrens mangels Masse schon abzuweisen ist, wenn das Verm366gen des Schuldners 12 - 7 - "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu de-cken, gilt dieser Ma337stab auch im Anwendungsbereich des 247 26 Abs. 3 InsO. Andernfalls k366nnte die Vorschrift ihren Zweck nicht erf374llen, demjenigen Gl344u-biger, der die Abweisung seines zul344ssigen Insolvenzantrags wegen Masselo-sigkeit hinnehmen m374sste, eine Abwendungsbefugnis einzur344umen, die mit der Regressm366glichkeit gegen den zum Eigenantrag Verpflichteten verbunden ist. 2. F374r den R374ckgriffsanspruch nach 247 26 Abs. 3 InsO reicht es, soweit die von der Vorschrift geforderte voraussichtliche Masselosigkeit in Rede steht, aus, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - auf der Grundlage eines von ihm eingeholten Sachverst344ndigengutachtens die Abweisung mangels Masse den Beteiligten ank374ndigt und der erbetene Vorschuss daraufhin eingezahlt wird. 13 a) Allerdings geh366rt die Feststellung der Massekostendeckung zu den von dem Insolvenzgericht von Amts wegen zu ermittelnden Umst344nden (247 5 Abs. 1 InsO). Die Pr374fung darf - schon wegen der weitreichenden Rechtsfolgen einer Entscheidung nach 247 26 Abs. 1 Satz 1 InsO (vgl. hierzu HK-InsO/ Kirchhof, aaO 247 26 Rn. 29 f) - nicht oberfl344chlich erfolgen. Insbesondere darf sich das Gericht nicht ohne weiteres auf die Angaben des Schuldners verlas-sen. Der vorl344ufige Insolvenzverwalter kann die Einstellung allenfalls unverbind-lich anregen. Gleiches gilt, wenn noch kein vorl344ufiger Insolvenzverwalter er-nannt ist, f374r den bestellten Sachverst344ndigen. Gelangt sein Gutachten zur An-nahme der Massearmut, darf das Insolvenzgericht die Entscheidung hierauf gem344337 247 4 InsO in Verbindung mit 247 286 ZPO nur st374tzen, wenn es das Gut-achten f374r nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei h344lt (BGH, Beschl. v. 17. Juni 2003 - IX ZB 476/02, ZIP 2003, 2171, 2172). 14 - 8 - b) Die Frage, ob die Beurteilung des Insolvenzgerichts, das dem Sach-verst344ndigen in seiner Einsch344tzung folgt, zutrifft, ist - wie jede Prognoseent-scheidung - mit einem Risiko verbunden. Zu einer Fehlprognose kann es trotz Aussch366pfung aller gebotenen Erkenntnisquellen durch das Insolvenzgericht kommen. Dass dieser Fall von 247 26 Abs. 1 Satz 1 InsO und damit auch von 247 26 Abs. 3 InsO erfasst wird, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des 247 26 Abs. 1 Satz 1 InsO ("voraussichtlich"). Hat das Insolvenzgericht die Erkenntnis-quellen im Rahmen der nach 247 5 Abs. 1 InsO gebotenen Amtsermittlung hinge-gen nicht ausgesch366pft und den Sachverhalt nur unzureichend aufgekl344rt, be-ruht die Ank374ndigung, die Verfahrenser366ffnung nach 247 26 Abs. 1 Satz 1 InsO mangels Masse abzulehnen, auf einem Verfahrensfehler. Das Risiko einer mit Verfahrensfehlern behafteten Fehlprognose ist ebenfalls derjenigen Person zu-zuweisen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht oder erst versp344tet gestellt hat. 15 aa) Dieses Verst344ndnis des 247 26 Abs. 3 Satz 1 InsO wird vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt, der nicht danach unterscheidet, ob die vom Insolvenzge-richt verlautbarte Prognose, die zu der Zahlung des Abwendungsbetrages ge-m344337 247 26 Abs. 1 Satz 2 InsO f374hrt, mit Rechtsfehlern behaftet ist oder nicht. Die M366glichkeiten des antragstellenden Gl344ubigers, vor der Leistung eines Vor-schusses auf eine weitere Kl344rung des Sachverhalts hinzuwirken, sind trotz der ihm nach 247 34 Abs. 1 InsO einger344umten Beschwerdebefugnis begrenzt und in der Regel zeitaufwendig. Die Feststellung einer voraussichtlichen Massearmut f344llt zudem weitgehend in den Verantwortungsbereich des Tatrichters. Eine h366chstrichterliche Kl344rung wird - den Zeitfaktor einmal vernachl344ssigt - nur sel-ten herbeizuf374hren sein, weil der gegebenenfalls zu r374gende Aufkl344rungsman-gel (247247 4, 5 Abs. 1 InsO in Verbindung mit 247 286 ZPO) als einfacher Rechtsan- 16 - 9 - wendungsfehler die Zul344ssigkeit einer Rechtsbeschwerde grunds344tzlich nicht rechtfertigen wird (vgl. 247 4 InsO, 247 574 Abs. 2 ZPO; Hk-ZPO/Kayser, 2. Aufl. 247 574 Rn. 12 in Verbindung mit 247 543 Rn. 27). W344re der antragstellende Gl344ubiger, der sich bereit erkl344rt hat, einen zur Deckung der Verfahrenskosten ausreichenden Geldbetrag vorzuschie337en, we-gen etwaiger Zweifel, ob die Anforderung des Vorschusses durch das Insol-venzgericht auf einer ausreichend ermittelten Tatsachengrundlage beruht, ge-halten, den Beschwerdeweg zu beschreiten, um sich die Regressm366glichkeit nach 247 26 Abs. 3 Satz 1 InsO zu erhalten, liefe dies im 334brigen der Intention des Gesetzgebers zuwider, bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes das Insol-venzverfahren m366glichst schnell zu er366ffnen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 81, 118 f). Eine rechtzeitige Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, bei der sich regel-m344337ig bessere Verfahrensergebnisse erzielen lassen, ist in den F344llen beson-ders geboten, in denen - wie hier - Umst344nde vorliegen, die auf die Einleitung einer "Unternehmensbestattung" durch die Gesellschafter hindeuten. 17 Abgesehen hiervon darf sich der antragstellende Gl344ubiger "auf der si-cheren Seite" sehen, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - in seiner Ank374ndi-gung, die Verfahrenser366ffnung mangels Masse abzulehnen, zugleich zum Aus-druck bringt, dass derjenige, der den Vorschuss leiste, unter den weiteren Vor-aussetzungen des 247 26 Abs. 3 InsO von dem Antragspflichtigen Erstattung ver-langen k366nne. In einem solchen Fall besteht f374r den Vorschuss leistenden Gl344ubiger keine Veranlassung, an der Feststellung der Massearmut zu zwei-feln. 18 bb) Demgegen374ber hat es das zum Antrag verpflichtete Organ der Schuldnerin regelm344337ig in der Hand, durch eine rechtzeitige Antragstellung das 19 - 10 - Risiko ihrer Inanspruchnahme durch den R374ckgriff eines Gl344ubigers zu vermei-den. Es f344llt in ihren Verantwortungsbereich, dass sich die Ermittlungsm366glich-keiten des Insolvenzgerichts hinsichtlich der Verm366gens- und Liquidit344tslage der Gesellschaft in dem Zeitraum der von ihr verursachten Insolvenzverschlep-pung verschlechtern. Nach Sinn und Zweck des 247 26 Abs. 3 InsO erscheint es deshalb angemessen, dass eine Fehlprognose der Liquidit344tslage zum Zeit-punkt der Entscheidung 374ber die Verfahrenser366ffnung auch bei einer verfah-renswidrigen Handhabung des 247 26 Abs. 1 InsO zu ihren Lasten geht. III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In dem wiederholten Beru-fungsverfahren wird insbesondere zu pr374fen sein, ob die Beklagte ihre Antrags- 20 - 11 - pflichten verletzt hat, weil schon vor ihrem Ausscheiden aus der Gesch344ftsf374h-rung - objektiv - ein Insolvenzgrund vorgelegen hatte (vgl. 247 64 Abs. 1 GmbHG). Ganter Raebel Kayser Pape Grupp Vorinstanzen: AG Recklinghausen, Entscheidung vom 30.10.2006 - 57 C 132/06 - LG Bochum, Entscheidung vom 04.03.2008 - 11 S 315/06 -
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