BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 56/11 Verkündet am: 1. Dezember 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 826 Gi; ZPO § 767 Abs. 2 Zur Verneinung eines Anspruchs auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung w e- gen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, wenn der Schuldner die Titulierung einer im Prozess erfüllten Forderung durch nachlässige Prozes sführung mitve r- ursacht hat. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 56/11 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Ric hter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. Februar 2011 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Ziv ilkammer 27 des Landgerichts Berlin vom 18. November 2010 wird zurückg e- wiesen. Die Klägerin ha t die Kosten bei der Rechtsmittel zu tragen . Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin wendet sich mit dem Einwand der Erfüllung gegen die Zwangsvollstre ckung des Beklagten aus einem Versäumnisurteil. Im Jahr 2005 verpflichtete sich die Klägerin in einem Vergleich, einem vom Beklagten vertretenen Mandanten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 9.611,82 r- klagte die Klägerin im Januar 2009 auf Zahlung. Am 24. März 200 9 überwies die Klägerin an den B eklagten 13.084,31 e- 1 2 - 3 - richtsaktenzeichen an, bezeichnete den Ma ndanten des Beklagten aber richtig. Im T ermin zur mündlichen Verhandlung a m 21. April 2009 erschien für die jetz i- ge Klägerin und damalige Beklagte niemand. Es erging deshalb ein Versäu m- nisurteil. Nach Ablauf der Einspruchsfrist ließ der Beklagte der Kläger in am 27. Juli 2010 ein vorläufiges Zahlungsverbot nach § 845 ZPO zustellen. Der Aufforderung der Klägerin, die Vorpfändung wegen der im März 2009 erfolgte n Zahlung zurückzunehmen, kam der Beklagte nicht nach. Die Klägerin hat deshalb Vollstreckungsge genklage erhoben mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 21. April 2009 für unzulässig zu erklären und den Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils an die Klägerin herauszugeben , h ilfsweise den Bekl a g- ten zur Unterlassung der Zwangsvollstreckung zu verurteilen. Die Klägerin ist in erster Instanz unterlegen. In zweiter Instanz hatte die Klage mit dem Haupta n- trag Erfolg. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsg e- richt zugelassenen Rev ision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an ein Urteil des Oberlandesg e- richts Hamm (NJW - RR 2000, 659) ausgeführt, die Klägerin sei mit dem Ei n- wand d er Erfüllung nicht präkludiert. Entgegen der herrschenden Rechtsauffa s- 3 4 5 - 4 - sung zu § 767 Abs. 2 ZPO könne der Einwand der Erfüllung auch dann mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden, wenn die Erfüllung bereits vor Ablauf der Einspruchsfrist gege n ein Versäumnisurteil eingetreten sei. Der Schuldner beuge sich mit der Erfüllung dem Verlangen des Gläubigers. Er kö n- ne davon ausgehen, dass die Auseinandersetzung damit ein Ende habe, und müsse mit einer Vollstreckung nicht mehr rechnen. Es könne ihm da her nicht zugemutet werden, vorsorglich einen mit Kosten verbundenen Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen, nur um einem rechtswid rigen Verhalten des Gläubigers vorzubeugen . Sein Verhalten sei nicht darauf gerichtet, die von § 767 Abs. 2 ZPO gesc hützte Rechtskraft des Titels zu beeinträchtigen. Es m a- che dabei keinen Unterschied, ob die Erfüllung im Zeitraum zwischen dem E r- lass des Versäumnisurteils und dem Ablauf der Einspruchsfrist eingetreten sei oder bereits vor dem Erlass des Versäumnisurteils . II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der von der Klägerin erhobene Einwand der Erfüllung ist nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert. 1. Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Einwand der Erfüllung d en durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betrifft und de s- halb grundsätzlich nach § 767 Abs. 1 ZPO mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen ist. 2. E ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Einwand der Erfü l- lung aber hier n ach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Norm kö n- 6 7 8 - 5 - nen Einwendungen im Wege der Vollstreckungsgegenklage nur insoweit erh o- ben werden, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach de n gesetzlichen Vo r- schriften spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. a) S ind die Gründe, auf denen eine Einwendung beruht, bereits vor dem Schluss der mündlichen Ver handlung entstanden, in der die Einwendung hätte erhoben werden müssen , ist die Einwendung für das Verfahren nach § 767 ZPO danach in jedem Falle präkludiert. Eine andere Auslegung lässt der ei n- deutige Wortlaut des Gesetzes nicht zu. Dieses Verständnis ent spricht auch dem Willen des Gesetzgebers ( vgl. Hahn, Mat. Bd. II/1 , S. 437 f ) und dem Zweck der Norm, die Rechtskraftwirkung unanfechtbar gewordener Entsche i- dungen zu sichern und Verzögerungen im Vollstreckungsverfahren vorzube u- gen ( vgl. BGH, Urteil vom 18 . November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 172; vom 30. März 1994 - VIII ZR 132/92, BGHZ 125, 351, 353; MünchKomm - ZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., § 767 Rn. 73 ). So liegt der Fall hier. N ach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, ist die im Versäumnisu rteil vom 21. April 2009 dem Beklagten zugesprochene Forderung bereits im März 2009 durch Zahlung der Klägerin erfüllt worden. Die Erfüllung ist damit noch vor der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2009 ei ngetreten , in der das Versäu m- nisurteil ergangen ist . In dieser mündlichen Verhandlung hätte die Klägerin den Einwand der Erfüllung erheben können und müssen (§ 282 Abs. 1 ZPO) . Mit der Vollstreckungsgegenklage kann sie den Einwand nicht mehr erheben. 9 10 - 6 - b) D er Zusatz in § 767 Abs. 2, letzter Halbsatz ZPO " und durch Ei n- spruch nicht mehr geltend gemacht werden können " verschärft die Präklusion in den Fällen, in denen ein Versäumnisurteil ergangen ist . D ann sind auch solche Einwendungen von der Vollstreckung sgegenklage ausgeschlossen , deren Gründe zwar nach der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind , aber durch Einspruch noch geltend gemacht werden können . Hierauf kommt es im Streitfall aber nicht an, weil die Einwendung bereits vor der dem Urteil zug runde liegenden mündlichen Verhandlung entstanden ist. Es kann deshalb dahinst e- hen , ob entgegen der in Rechtsprechung und Literatur vor herrschenden Auffa s- sung (RGZ 55, 187, 191; Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 40 Rn. 86 f; Schuschke/ Walker/Raebel, Vollstreckung und vorläufiger Recht s- schutz, 5. Aufl., § 767 ZPO Rn. 33) der vom Oberlandesgericht Hamm (NJW - RR 2000, 659) und von Teilen des Schrifttums vertretenen Ansicht zu folgen ist, wonach der Einwand der Erfüllung im Anschluss an ein Versäumnisurteil nur dann präkludiert ist, wenn er zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über die Vollstreckungsgegenklage noch mit dem Einspruch geltend gemacht werden könnte (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rn. 40; Jauernig, Zwangs vollstreckungs - und Insolvenzrecht, 2 3 . Aufl., § 12 Rn. 16; Otto, Die Präklusion, S. 69 ff, 72; ders. , JA 1981, 649, 650 ; Bruns /Peters , Zwangsvol l- streckungsrecht, 3. Aufl., § 15 I 2 ; Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, 2. Aufl., § 13 III 2 S. 215; Schumann , NJW 1982, 1862). c) D ie Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Besonderheiten des Erfüllungseinwands rechtfertigen keine andere Beurteilung. Auch der Einwand der Erfüllung richtet sich gegen die Rechtskraftwirkung eines ergangenen U r- teils. Erfüllt ein Schuldner den mit einer Klage geltend gemachten Anspruch seines Gläubigers vor der letzten mündlichen Verhandlung, ist es ihm in gle i- cher Weise wie bei anderen rechtsvernichtenden Einwendungen zuzumuten, 11 12 - 7 - den Einwand noch im laufenden Verfahren zu erheb en und dadurch eine Veru r- teilung zu verhindern. Die Erwartung, der Gläubiger werde von sich aus die prozessualen Konsequenzen aus der eingetretenen Erfüllung ziehen, enthebt den Schuldner nicht der Pflicht, die E inwendung im Prozess vorzutragen. III. Das Berufungsurteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gese t- zes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag, den Beklagten zur Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 21. April 2009 zu ve r- urteilen, keinen Erfolg. 1. N ach gefestigter Recht sprechung kann ein Gläubiger in besonders schwer wiegenden, eng begrenzten Ausnahmefällen nach § 826 BGB zur U n- terlassung der Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen, aber materiell unrichtigen Titel verpflichtet sein, wenn es mit dem Gerechtigkeitsg edanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine formelle Recht s- ste l lung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zu Lasten des Schul d- ners ausnutzt; dann muss die Rechtskraft zurücktreten ( vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, BGHZ 101, 380, 383 ff; vom 9. Februar 1999 - VI ZR 9/98, WM 1999, 919 , 920 ; vom 11. Juli 2002 - XI ZR 326/99, BGHZ 151, 316, 327 ff ). Dies setzt neben der materiellen Unrichtigkeit 13 14 15 - 8 - des Vollstreckungstitels und der Kenntnis des Gläubigers hiervon zusätzliche besondere Umstände voraus, welche die Erlangung des Vollstreckungstitels oder seine Ausnutzung als sittenwidrig und es als geboten erscheinen lassen, dass der Gläubiger die ihm unverdient zugefal lene Rechtsposition aufgibt . 2. S olc he besonderen , zur Unrichtigkeit des Vollstreckungstitels hinzutr e- tenden Umstände liegen hier nicht vor. Nach den Feststellungen der Vorinsta n- zen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten zu dem Zeitpunkt, als er den Erlass des Versäumnisurteil s beantragte, die Zahlung der Klägerin bereits bekannt war. Er hat deshalb den Titel nicht erschlichen. Zum Versäu m- nisurteil kam es vielmehr aufgrund der Prozessführung der Klägerin. Im Hi n- blick auf d eren nachlässige s Vorgehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2 5. Februar 1988 - III ZR 272/85, NJW - RR 1988, 957, 959) verletzt d ie Durchsetzung der titulierten Forderung des Beklagten trotz ihrer bereits erfolgten Erfüllung das Rechtsgefühl nicht in einem solch unerträglichen Maß, dass eine Durchbr e- chung der Rechtskr aft des Urteils gerechtfertigt wäre. In diesem Zusamme n- hang ist es ohne Bedeutung, ob die Klägerin den bereits gezahlten Betrag 16 - 9 - wegen Zweckverfehlung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen wieder herausverlangen kann. Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 18.11.2010 - 27 O 647/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2011 - 10 U 184/10 -
Full & Egal Universal Law Academy