BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 57/02Verkündet am: 20. Mai 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB § 638 Abs. 1 a.F.Bei Streit, ob die Frist der einredeweise geltend gemachten Verjährung sechs Mo-nate oder fünf Jahre beträgt, kann der frühere Ablauf der Verjährungsfrist nur ange-nommen werden, wenn auszuschließen ist, daß der Werkvertrag Arbeiten bei Bau-werken betrifft.BGH, Urt. v. 20. Mai 2003 - X ZR 57/02 - OLG Oldenburg LG Aurich - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 15. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, dieRichter Scharen und Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den RichterAsendorffür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das am 5. März 2002 verkündeteUrteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg aufge-hoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auchüber die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger ließ eine neue Futtermühle errichten. Die Pelletieranlage gaber bei der Streitverkündeten in Auftrag, die softwaregestützte Steuerungsanla-ge hierfür bei der Beklagten. - 3 -Nach Abnahme im August 1996 erreichte die Mühle über mehrere Jahrenicht die vorgesehenen Produktionsmengen, obwohl die SteuerungsanlageArbeit in Vollast anzeigte. Ein hinzugezogener Sachverständiger stellte dannfest, daß die Steuerungsanlage die Last, mit der tatsächlichen gearbeitet wur-de, falsch angegeben hatte.Der Kläger ist der Meinung, die Leistung der Beklagten sei fehlerhaftgewesen. Er hat für den Produktionsausfall Schadensersatz begehrt. DasLandgericht hat die am 1. Juni 2001 eingereichte Klage wegen Verjährung ab-gewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos ge-blieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der - zugelassenen - Revision seinSchadensersatzbegehren weiter. Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegen-getreten.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Zurückver-weisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, der Vertragder Parteien über die Fertigung der Steuerungsanlage für die Pelletieranlageder Mühle habe die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache im Sinne des§ 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) zumGegenstand gehabt, was zur Anwendung der Vorschriften über den Werkver-trag mit Ausnahme der hier nicht interessierenden §§ 647, 648 BGB a.F. führe. - 4 -Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Klägerin mit ihrer Klagenicht Ersatz eines sich nach allgemeinem Schuldrecht beurteilenden Mangel-folgeschadens begehre, sondern einen Gewährleistungsanspruch nach § 635BGB a.F. verfolge. Dies wird von der Revision hingenommen und begegnetauch keinen rechtlichen Bedenken. Die Klagesumme betrifft finanzielle Einbu-ßen des Klägers bei der Benutzung der Mühle, die nach der Darstellung desKlägers auf die falsche Programmierung der Steuerungsanlage zurückzuführensind. Im Streit steht damit entgangener Gewinn. Entgangenen Gewinn, der aufMängeln des Werks beruht, kann der Besteller als Schadensersatz nach § 635BGB a.F. fordern (BGHZ 72, 31, 33 m.w.N.).2. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erhobene Verjäh-rungseinrede durchgreifen lassen und hierzu ausgeführt: Es gelte die bei Kla-geeinreichung bereits verstrichene Sechs-Monats-Frist und nicht die in § 638Abs. 1 BGB a.F. bei Bauwerken vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren.Die Herstellung einer Software für die Steuerung einer Maschine stelle eineArbeit bei Bauwerken nicht dar. Die Pelletieranlage selbst, der die Steuerungs-anlage diene, könne ebenfalls nicht als Bauwerk qualifiziert werden. Die Pelle-tieranlage diene auch nicht dem Gebäude der Futtermühle als fest und dauer-haft eingefügte Anlage. Nach den vorliegenden Plänen handele es sich bei derPelletieranlage offensichtlich um Produktionsmaschinen, insbesondere Pres-sen, die über Laufbänder miteinander verbunden und in den Haupträumen derMühle aufgestellt seien. Jedenfalls habe der Kläger trotz richterlichen Hinwei-ses zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude nichts anderes vor-getragen. - 5 -Das hält - wie die Revision zu Recht geltend macht - revisionsrechtlicherÜberprüfung nicht stand.a) Unter einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wird nachgefestigter Rechtsprechung ohne daß es auf die sachenrechtliche Einord-nung ankäme eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Materialin Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden (BGH, Urt. v.12.03.1986 - VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927). Erfaßt sind damit nicht nur Ge-bäude, wie hier die Fertigungshalle der Mühle, sondern auch andere von Men-schen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachteSachen. Der Ausdruck "Bauwerk" in § 638 Abs. 1 BGB a.F. beschreibt nachder Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und desBundesgerichtshofs erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung einesBaus als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile undBauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende,körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGHZ 19, 319, 321 m.w.N.).Das bedeutet, daß Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einerSache, die für sich gesehen eine technische Anlage ist, aus verschiedenenGründen der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterlie-gen können, nämlich zum einen, wenn diese Anlage selbst (als ganzes) nachihrer Beschaffenheit als Bauwerk anzusehen ist, wie es etwa bei einer Förder-anlage für die Automobilproduktion für möglich gehalten worden ist (BGH, Urt.v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434), zum anderen, wenn die An-lage Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien einesBauwerks erfüllt, wie es nach der Rechtsprechung bei einer Steuerungsanlageeiner Hängebahn der Fall sein kann (BGH, Urt. v. 20.02.1997 - VII ZR 288/94,NJW 1997, 1982), und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die - 6 -Anlage ist, zwar nicht selbst als Bauwerk angesehen werden kann, ihrerseitsaber Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist.Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten bedacht und ist zu demErgebnis gelangt, daß neben der von der Revision nicht problematisierten er-sten Alternative im Streitfall auch die beiden anderen ausschieden. Die hierzugetroffenen Feststellungen bieten hierfür jedoch keine tragfähige Grundlage.b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Installationen, welchedie Beklagte durchzuführen hatte, der Pelletieranlage in der Mühle dienen. DieSteuerungsanlage, welche die Beklagte nach dem tatbestandlichen Teil desangefochtenen Urteils schuldete, kann deshalb Bauteil dieser Anlage sein unddie fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. kann wegen dieserZuordnung eingreifen, wenn die Pelletieranlage die erforderliche Bauwerksei-genschaft hat. Da diese technische Anlage eine durch Verwendung von Arbeitund Material hergestellte Sache ist, reicht hierfür aus, daß sie die für eine un-bewegliche Sache nötige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindungmit dem Erdboden aufweist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW1999, 2434 f. m.w.N.). Das ist außer in dem bereits erwähnten Fall einer För-deranlage für die Automobilproduktion beispielsweise auch bei der Errichtungeiner Müllpresse in einer Müllumschlagsstation angenommen worden, die eineLebensdauer von 17 Jahren besitzen, deren Montage zwei Wochen in An-spruch nehmen und deren Gewicht mehr als 11 t aufweisen sollte (Sen.Urt. v.23.01.2002 - X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664). Danach genügt, daß der Un-ternehmer durch das von ihm geschuldete Werk bei der Errichtung einer Sachemitwirken soll (vgl. Sen.Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100), dievon ihrer Größe und ihrem Gewicht her so beschaffen ist, daß eine Trennung - 7 -vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Dem liegt dieÜberlegung zugrunde, daß bei Sachen von derartiger Größe und Gewicht typi-scherweise Mängel aus dem Bereich von Planung und Statik in Betracht zuziehen sind, die etwa auch aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfol-gende Arbeiten befürchten lassen, daß sie erst spät erkannt werden und des-halb die für solche Fälle vom Gesetzgeber vorgesehene Verjährungsfrist vonfünf Jahren (vgl. Mot. z. BGB, II, S. 489) rechtfertigen. Der Umstand, daß eineAnlage der soeben beschriebenen Beschaffenheit mit dem Gebäude, in demsie untergebracht ist, nicht noch besonders verbunden ist, dort also sozusagennur aufgestellt ist, ist im Hinblick auf die Bauwerkseigenschaft nach der wie-dergegebenen Rechtsprechung hingegen unerheblich.Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht als allein entscheidungser-heblich ansehen, daß die vorgelegten Pläne lediglich die Aufstellung der Pelle-tieranlage in den Haupträumen der Mühle ausweisen und Vortrag zur Verbin-dung der Pelletieranlage mit dem Gebäude fehlte. Da der Kläger geltend ge-macht hat, die Pelletieranlage sei wegen ihrer Größe bei geöffneten Wänden inden Maschinenraum gesetzt worden und die Anlage habe bei der Aufnahmeder Gebäudefundamente berücksichtigt werden müssen, kommt vielmehr inBetracht, daß auch im Streitfall die Pelletieranlage als eine technische Anlagehergestellt werden sollte, die allein wegen ihrer Größe und ihres Gewichts alsunbeweglich anzusehen ist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts hättensich deshalb auf die Größe und das Gewicht der Pelletieranlage erstreckenmüssen. Die vom Berufungsgericht als naheliegend bezeichnete Möglichkeit,daß die vom Kläger behauptete Montageweise nur aus Gründen der Zweck-mäßigkeit erfolgt sei, um die Pelletieranlage nicht in Teilen in die Fertigungs-halle schaffen zu müssen, machte das nicht entbehrlich. Da die Verjährung ein - 8 -rechtsvernichtender Umstand ist, der zudem nur auf Einrede des Schuldners zuberücksichtigen ist, und es deshalb bei Streit hierüber nicht Sache des Gläubi-gers ist, den Nichtablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu beweisen (vgl.Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 381), kann zugunsten des Schuldners,der sich - wie hier - auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB a.F. alternativgeregelten Verjährungsfristen beruft, der frühere Ablauf der Verjährungsfristnur angenommen werden, wenn auszuschließen ist, daß die technische Anlageein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. ist. Hierzu reicht aber nichtaus, daß Umstände möglicherweise gegen diese Eigenschaft sprechen, selbstwenn diese Möglichkeit naheliegend ist.c) Eine weitere Sachaufklärung erübrigt sich auch nicht im Hinblick dar-auf, daß das Berufungsgericht im Rahmen seiner zusätzlichen Begründungdarauf abgestellt hat, daß die Beklagte im wesentlichen die Programmierungeiner Software geschuldet habe, und daß die Erstellung einer Steuerungssoft-ware völlig unabhängig vom Bau eines Hauses oder der Installation einer Ma-schine in Auftrag gegeben werden könne. Denn in Anbetracht des ansonstenFestgestellten ist nicht ausgeschlossen, daß es sich hierbei um eine "zerstük-kelnde" Betrachtungsweise handelt, die mit den tatsächlichen Gegebenheitennicht im Einklang steht. Nach den tatbestandlichen Annahmen des angefochte-nen Urteils hatte die Beklagte eine Steuerungsanlage für die Pelletieranlageder Mühle zu fertigen. Danach kann hier ein Fall gegeben sein, in dem der Be-steller neben dem zur Herstellung eines Bauwerks (der Pelletieranlage) einge-setzten Hauptunternehmer einen weiteren Unternehmer zur Herstellung einerin das Bauwerk einzubauenden Sache eingesetzt hat, und in dem erst das Zu-sammenwirken beider Unternehmer zur Schaffung des bestimmungsgemäßenBauwerks geführt hat. Dieser Fall ist vergleichbar den Fällen, in denen ein bei - 9 -der Herstellung eines Bauwerks eingesetzter Unternehmer die Herstellung indas Bauwerk einzubauender Sachen einem Subunternehmer überläßt. Die in-soweit entwickelte Rechtsprechung kann deshalb auch hierauf übertragen wer-den. Danach kann es sich auch bei Arbeiten eines zweiten Unternehmers umsolche "bei Bauwerken" handeln, wenn dieser weiß, daß der von ihm herzu-stellende Gegenstand für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden soll (vgl.z.B. BGH, Urt. v. 26.04.1990 - VII ZR 345/88, MDR 1991, 39; Urt. v. 03.12.1998- VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434, jeweils m.w.N.). Auch die dem zugrundelie-gende Rechtsprechung trägt den bereits erwähnten typischen Bauwerksgefah-ren Rechnung. Diese sind aber unabhängig davon zu bersorgen, ob derHauptunternehmer unter Hinzuziehung eines Subunternehmers die Herstellungerledigt oder ob der Auftrag an den zweiten Unternehmer unmittelbar durchden Besteller erfolgt.d) Falls die sich an der Größe und an dem Gewicht der Pelletieranlageorientierende Prüfung im Laufe des weiteren Verfahrens zu der Feststellungführen sollte, daß die Pelletieranlage selbst kein Bauwerk im Sinne des § 638Abs. 1 BGB a.F. darstellt, wird mit der bisherigen Begründung auch nicht auf-rechterhalten werden können, der Vertrag der Parteien betreffe eine Arbeit beieinem Bauwerk auch nicht im Hinblick darauf, daß die Herstellung der Pelle-tieranlage der Errichtung der Fertigungshalle gedient habe.Im Hinblick auf diese Alternative ist aus der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs zu entnehmen, daß die geschuldeten Arbeiten sich derart aufein bestimmtes Bauwerk (Gebäude) beziehen müssen, daß bei wertender Be-trachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessenErrichtung (oder grundlegenden Erneuerung) jedenfalls mitgewirkt (Sen.Urt. v. - 10 -19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100). Das ist angenommen worden beidem Einbau einer Küche, die speziell auf die Wohnung angepaßt war und ausTeilen zusammengesetzt werden mußte, die untereinander verbunden sowiemit besonderen Dübeln an der Wand befestigt und gegen diese abgedichtetwerden mußte, und deren Geräte an die entsprechenden Leitungen des Hau-ses angeschlossen werden mußten (BGH, Urt. v. 15.02.1990 - VII ZR 175/89,MDR 1990, 1101). Weitere Beispielsfälle bilden die Errichtung einer Papierent-sorgungsanlage mit Ballenpresse, wobei Schachtrohre, Einwurfstationen, Ven-tilatoren etc. in das Verwaltungsgebäude fest eingebaut werden mußten (BGH,Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 354/85, NJW 1987, 837) oder der Einbau einerZentralheizung in ein Wohnhaus (BGH, Urt. v. 08.03.1973 - VII ZR 43/71,BauR 1973, 246) oder die Schaffung einer Klimaanlage in einem Druckereige-bäude, zu deren Herstellung Anlagenteile mit dem Gebäude eng und auf Dauerverbunden werden mußten (BGH, Urt. v. 22.11.1973 - VII ZR 217/71, BauR1974, 57, 58). Danach sind die Ausrichtung der Anlage auf das Gebäude, de-ren feste Verbindung mit dem Gebäude und deren nach Zweck und Verbindungdauerhafter Verbleib in dem Gebäude Gegebenheiten, deren Zusammenkom-men die Feststellung rechtfertigt, der Unternehmer (Anlagenerbauer) habe beider Errichtung des Gebäudes mitgewirkt.Auch das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt. Eshat jedoch nicht beachtet, daß, was sich wieder aus der nach § 638 Abs. 1BGB a.F. zu beachtenden Beweislage ergibt, das Fehlen der Verbindung zwi-schen technischer Anlage und Gebäude feststehen muß, wenn für Gewährlei-stungsansprüche wegen mangelhafter Erstellung der Anlage die kürzere Ver-jährungsfrist greifen soll . Auch insoweit sind deshalb die bisherigen Feststel- - 11 -lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend. Die von ihm herangezogenen - 12 -Pläne weisen über die Art und Weise der Verbindung der Pelletieranlage mitder Fertigungshalle nichts aus. Hiervon ist ersichtlich auch das Berufungsge-richt ausgegangen. Ansonsten hätte es insoweit nicht weiteren Sachvortrag fürnötig gehalten.MelullisScharenKeukenschrijverMühlensAsendorf
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