BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 57/09 Verk374ndet am: 18. M344rz 2010 Kirchge337ner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Abs. 1 Die nachtr344gliche Bestellung einer Sicherung durch den Schuldner f374r eine Verbind-lichkeit aus einer von ihm begangenen unerlaubten Handlung stellt eine entgeltliche Leistung dar; gleiches gilt f374r die Verst344rkung des Anspruchs durch Schuldaner-kenntnis. InsO 247 133 Abs. 1; ZPO 247 286 F Das Beweisanzeichen der Inkongruenz ist gegeben, wenn der Schuldner nach Vor-nahme einer unerlaubten Handlung dem Gl344ubiger f374r die dadurch begr374ndete Schadensersatzforderung eine Sicherung gew344hrt. Es bedarf der tatrichterlichen Ge-samtw374rdigung, ob das Beweisanzeichen der Inkongruenz im konkreten Fall geeig-net ist, den Nachweis eines Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners und seiner Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner zu erbringen. BGH, Urteil vom 18. M344rz 2010 - IX ZR 57/09 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. M344rz 2010 durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 27. Februar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 31. M344rz 2006 er366ffneten Insolvenz-verfahren 374ber den Nachlass des im September 2005 verstorbenen A. T. (nachfolgend: Schuldner). 1 Der Schuldner war als Verwaltungsangestellter bei der beklagten Stadt besch344ftigt. In seiner Eigenschaft als Systemkoordinator der Volkshochschule transferierte er in der Zeit von Januar 2000 bis November 2004 durch Compu-termanipulationen Honorarbetr344ge f374r nicht existierende Volkshochschuldozen-ten in H366he von rund 540.000 200 zu Lasten der Beklagten auf ein seiner Verf374- 2 - 3 - gungsbefugnis unterstehendes Bankkonto. Der Rechtsanwalt des Schuldners erkannte Schadensersatzanspr374che der Beklagten in einer Besprechung vom 20. April 2005 gegen374ber deren Vertretern dem Grunde nach an. Unter Beru-fung auf vers344umte Aufsichts- und Kontrollpflichten erhob er jedoch den Ein-wand des Mitverschuldens, so dass sich unter Ber374cksichtigung einer Haf-tungsquote von 75 % ein Schadensbetrag von rund 400.000 200 errechnet. Mit notarieller Urkunde vom 10. August 2005 erkannte der Schuldner an, der Beklagten aus Computerbetrug einen Betrag von 400.000 200 zu schulden; zugleich unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen. Ferner bewilligte er zu Gunsten der Beklagten die Eintragung einer brieflosen Gesamtsicherungshypothek 374ber 400.000 200 an mehreren in seinem Allein- bzw. Miteigentum stehenden Grundst374cken. Aus der Verwertung der Grundst374cke erhielt die Beklagte einen Betrag von 11.286,73 200. 3 Mit vorliegender Klage verlangt der Kl344ger im Wege der Anfechtung Er-stattung dieses Betrages. Das Berufungsgericht hat der Klage nach Abweisung durch das Landgericht stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Anfechtung sei sowohl nach 247 134 InsO als auch nach 247 133 InsO begr374ndet. Einmal folge der Anfech-tungsanspruch aus 247 134 InsO, weil die Bestellung der Gesamthypothek eine unentgeltliche Leistung bilde. Bei der Sicherung einer eigenen Verbindlichkeit beurteile sich die Unentgeltlichkeit danach, ob die Verbindlichkeit entgeltlicher oder unentgeltlicher Natur sei. Die gesicherte Forderung m374sse also aus einem entgeltlichen Gesch344ft herr374hren. Daran fehle es jedoch bei einem durch eine strafbare Handlung begr374ndeten Schadensersatzanspruch. Der Schuldner habe ferner mit Benachteiligungsvorsatz im Sinne vom 247 133 InsO gehandelt, weil die gew344hrte inkongruente Deckung ein starkes Anzeichen f374r einen solchen Willen darstelle. Au337erdem habe sich der Schuldner weiterer ungedeckter Forderun-gen 374ber 200.000 200 ausgesetzt gesehen. Die Beklagte habe den Benachteili-gungsvorsatz erkannt, weil sie sowohl 374ber die zur Inkongruenz f374hrenden Um-st344nde als auch die dem Schuldner drohende Zahlungsunf344higkeit unterrichtet gewesen sei. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Pr374fung nicht stand. 7 1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht, soweit es von einer nach 247 134 Abs. 1 InsO anfechtbaren unentgeltlichen Leistung des Schuldners ausgeht. 8 - 5 - a) Eine unentgeltliche Verf374gung liegt vor, wenn ein Verm366genswert des Schuldners zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Schuldner ein entsprechender Gegenwert zuflie337en soll. Entgeltlich ist dagegen eine Verf374gung, wenn der Schuldner f374r seine Leistung etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich f374r seine Leistung war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte (BGHZ 113, 98, 101 f). Ausgleichendes Entgelt f374r die angefochtene Leistung muss nicht - wie offenbar das Berufungsgericht annimmt - eine Gegenleistung im Sinne von 247247 320 ff BGB sein (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 134 Rn. 17a). Da 247 134 InsO nach seinem Schutz-zweck jeglichem unentgeltlichem Erwerb eine geringere anfechtungsrechtliche Bestandskraft beimisst (BT-Drucks. 12/2443 S. 161), ist es ohne Bedeutung, ob die Entgeltlichkeit der Leistung auf einer vertraglichen oder gesetzlichen Ver-pflichtung beruht. Darum ist auch die Erf374llung von Anspr374chen aus gesetzli-chen Schuldverh344ltnissen nicht unentgeltlicher Natur (Jaeger/Henckel, InsO 247 134 Rn. 3). Die Erf374llung einer eigenen entgeltlichen rechtsbest344ndigen Schuld schlie337t als Gegenleistung die dadurch bewirkte Schuldbefreiung mit ein (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO). 9 b) Die nachtr344gliche Bestellung einer Sicherheit f374r eine eigene, entgelt-lich begr374ndete Verbindlichkeit ist nicht als unentgeltliche Leistung anfechtbar (BGHZ 112, 136, 138 f; 137, 267, 282; BGH, Urt. v. 22. Juli 2004 - IX ZR 183/03, WM 2004, 1837, 1838 f; Jaeger/Henckel, aaO 247 134 Rn. 4). Diese rechtliche W374rdigung verhindert, dass Sicherungen, die in den letzten vier Jah-ren vor Antragstellung f374r eine bereits bestehende Forderung gew344hrt wurden, auch dann angefochten werden k366nnen, wenn die Verm366gensverh344ltnisse des Schuldners zur Zeit der Bestellung unverd344chtig waren. Damit wird zugleich vermieden, dass die Gleichbehandlung der Gl344ubiger entgegen der Intention des Gesetzgebers 374ber den von 247247 130, 131 InsO gesch374tzten Zeitraum hinaus 10 - 6 - auf vier Jahre ausgedehnt wird (vgl. Jaeger/Henckel, aaO). Die Gleichbehand-lung soll nur auf die "kritische" Zeit, die materielle Insolvenz des Schuldners, vorgezogen werden. Nur in diesem Zeitraum wird im Rahmen der besonderen Insolvenzanfechtung den Gl344ubigern die Pflicht zur wechselseitigen R374cksicht-nahme auferlegt. Deshalb hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der 247247 130, 131 InsO auf den Zeitraum bis zu drei Monaten vor dem Eingang des Er366ffnungsantrags beschr344nkt (BGHZ 162, 143, 149). Ebenso wie die Vorschrift des 247 133 InsO (siehe hierzu BGHZ 162, 143, 150) steht 247 134 InsO nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz. Der Umstand al-lein, dass aus dem Verm366gen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Er366ffnungsantrag ein Gegenstand weggegeben worden ist, kann die An-fechtung daher nicht rechtfertigen. In 334bereinstimmung mit diesen Erw344gungen ist auch ein Schuldanerkenntnis als entgeltlich zu bewerten, sofern die aner-kannte Verbindlichkeit entgeltlicher Art ist; die nur formelle Belastung mit einer weiteren Verbindlichkeit bedeutet wirtschaftlich betrachtet keine doppelte Inan-spruchnahme des Schuldners (RGZ 62, 38, 44 f; Jaeger/Henckel, aaO; M374nch-Komm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 134 Rn. 30). c) Bei dieser Sachlage ist das Schuldanerkenntnis ebenso wie die Hypo-thekenbestellung entgeltlicher Natur, weil der damit gesicherte Schadenser-satzanspruch gegen den Schuldner als eine entgeltliche Verbindlichkeit anzu-sehen ist. Der Beklagten stand mit ihrer Schadensersatzforderung aus Positiver Vertragsverletzung (247247 280, 611 BGB) und aus unerlaubter Handlung (247 823 Abs. 2 BGB, 247 263a StGB) ein im insolvenzrechtlichen Sinne entgeltlicher An-spruch von wenigstens 400.000 200 zu, den der Schuldner durch das Anerkennt-nis in dieser H366he verst344rkt und durch die Bewilligung der Gesamtsicherungs-hypothek nachtr344glich besichert hat. Darauf hatte die Beklagte zwar keinen An- 11 - 7 - spruch, so dass beide Rechtshandlungen inkongruent waren (siehe n344her unter 2 b); unentgeltlich waren sie jedoch nicht. 2. Die Anfechtung kann nach den bisherigen Feststellungen nicht auf 247 133 Abs. 1 InsO gest374tzt werden. Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend von einer der Beklagten gew344hrten inkongruenten Deckung ausgegangen. Es fehlt jedoch an den gebotenen tatrichterlichen Feststellungen, ob dieses Be-weisanzeichen geeignet ist, den Nachweis f374r einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seiner Kenntnis bei der Beklagten zu erbringen. 12 a) Nach 247 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gl344ubiger zu benachteiligen, vor-genommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. 13 Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht von einer Gl344ubigerbenachteili-gung ausgegangen. Sie ist gegeben, wenn sich die Befriedigungsm366glichkeit der Insolvenzgl344ubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrach-tungsweise g374nstiger gestaltet h344tte (BGHZ 155, 75, 80 f; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, WM 2009, 615, 616 Rn. 10). Durch die Be-lastung des Grundeigentums des Schuldners mit der zu Gunsten der Beklagten bestellten Gesamtsicherungshypothek ist eine Gl344ubigerbenachteiligung einge-treten, weil die Beklagte aus der Verwertung des Grundst374cks infolge ihres dinglichen Rechts eine Befriedigung in H366he von 11.286,73 200 erlangt hat. F374r die Annahme einer Gl344ubigerbenachteiligung ist es entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung, ob neben der Beklagten im Zeitpunkt der Ge-w344hrung der Sicherung weitere Gl344ubiger vorhanden waren. Weder die Fest- 14 - 8 - stellung der objektiven Gl344ubigerbenachteiligung noch des darauf gerichteten Vorsatzes des Schuldners erfordert zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechts-handlung das Vorhandensein weiterer Gl344ubiger, weil im Rahmen des 247 133 Abs. 1 InsO auch eine mittelbare, erst k374nftig eintretende Gl344ubigerbenachteili-gung gen374gt (BGH, Urt. v. 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 5). b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die das Beru-fungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, bildet eine inkongruente Deckung in der Regel ein Beweisanzeichen f374r den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und f374r die Kenntnis des Gl344ubigers von diesem Vorsatz (BGHZ 123, 320, 326; 138, 291, 308; 157, 242, 250 f), wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintreten, als zumindest aus der Sicht des Empf344ngers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidit344t des Schuldners zu zweifeln (BGHZ 157, 242, 251; BGH, Urt. v. 2. Februar 2006 - IX ZR 82/02, ZInsO 2006, 371, 374 Rn. 31). Die Ber374cksichtigung einer mit der inkongruen-ten Deckung verbundenen Indizwirkung wird durch die Vermutungsregel des 247 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht verdr344ngt (BGH, aaO). Die Voraussetzungen einer Inkongruenz hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt. 15 aa) Der Anspruch auf Besicherung ist nicht als minus in dem Anspruch auf Befriedigung enthalten, sondern als aliud anzusehen. Die Gew344hrung einer Sicherheit ist demgem344337 nur dann kongruent, wenn der Sicherungsnehmer ei-nen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999 - IX ZR 412/98, WM 2000, 156, 157; v. 22. Juli 2004 , aaO S. 1839). Wird ein Anspruch auf Sicherung in demselben Vertrag einger344umt, durch den der gesicherte Anspruch selbst entsteht, liegt in der sp344teren Gew344hrung der Si-cherheit keine inkongruente Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die 16 - 9 - Sicherung bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit nachtr344glich besichert, kann darin eine inkongruente Deckung liegen (BGH, Urt. v. 11. M344rz 2004 - IX ZR 160/02, WM 2004, 1141, 1142). Inkongruent ist also eine nach Entstehen einer Verbindlichkeit gew344hrte Sicherung (RGZ 114, 206, 209). bb) Zwar wurde im Streitfall die Gesamthypothek als Sicherung zugleich mit der Erteilung des vertraglichen Schuldanerkenntnisses bestellt. Die gesi-cherte Forderung war jedoch bereits lange zuvor infolge der von dem Schuldner ver374bten Verm366gensverschiebungen aus Positiver Vertragsverletzung (247247 280, 611 BGB) und aus 247 823 Abs. 2 BGB, 247 263a StGB begr374ndet. Das Schuldan-erkenntnis selbst diente ebenso wie die Gesamthypothek lediglich der Siche-rung des zuvor entstandenen Anspruchs. Dieser Erf374llungsanspruch enthielt aber nicht zugleich einen Anspruch auf Sicherung. Wer durch eine vors344tzliche unerlaubte Handlung des Schuldners gesch344digt wurde, hat aus diesem Grund in dessen Insolvenz keinen Anspruch auf Sicherung (BGHZ 149, 100, 106 f; BGH, Urt. v. 3. M344rz 1959 - VIII ZR 176/58, WM 1959, 470 f); Strafvorschriften gew344hren dem Gesch344digten im Insolvenzverfahren des T344ters keinen An-spruch auf Sicherung (BGH, Urt. v. 3. M344rz 1959 aaO; BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 87/06, WM 2007, 2158, 2159 Rn. 2; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 131 Rn. 19). 17 cc) Nach der neueren - nach Erlass des angefochtenen Berufungsurteils ergangenen - Rechtsprechung des Senats bildet eine inkongruente Deckung f374r den Nachweis eines Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners und dessen Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner weiterhin ein (mehr oder weniger gewich-tiges) Beweisanzeichen, das eine Gesamtw374rdigung jedoch nicht entbehrlich macht und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegen- 18 - 10 - den Vermutung angewandt werden darf. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter vielmehr gem344337 247 286 ZPO unter W374rdi-gung aller ma337geblichen Umst344nde des Einzelfalls auf der Grundlage des Ge-samtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu pr374-fen (BGH, Urt. v. 13. August 2009, aaO S. 1944 Rn. 8; v. 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, WM 2009, 2229, 2230 Rn. 8). Eine solche Gesamtw374rdigung ist - aus der Sicht des Berufungsgerichts folgerichtig - bisher unterblieben. c) Als weiteres Beweisanzeichen kommt allerdings - was das Berufungs-gericht aus seiner damaligen Warte nicht zu erw344gen brauchte - m366glicherwei-se die Kenntnis beider Partner des Sicherungsgesch344fts von der Zahlungsunf344-higkeit des Schuldners hinzu. Ein Schuldner, der seine Zahlungsunf344higkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. Dies ergibt sich mit-telbar aus 247 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da f374r den anderen Teil die Kenntnis vom Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunf344higkeit drohte, k366nnen f374r den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten (BGHZ 167, 190, 194 f Rn. 14; 174, 314, 321 Rn. 32). 19 aa) Der Schuldner hatte in der Besprechung vom 20. April 2005 durch seinen Rechtsanwalt gegen374ber der Beklagten seine finanzielle Lage weitge-hend offenbart. Danach bestanden neben der sofort f344lligen Forderung der Be-klagten 374ber mindestens 400.000 200 ausweislich der mitgeteilten weiteren grundbuchm344337igen Sicherungen Bankschulden sowie - wie sich aus dem Hin-weis auf stornierte Lastschriften ergibt - zus344tzliche kleinere Forderungen. Den Verbindlichkeiten stand ein monatliches Einkommen des unterhaltspflichtigen Schuldners von 1.675 200 gegen374ber. Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass der Schuldner au337er Stande war, binnen einer Frist von drei Wo- 20 - 11 - chen mehr als 90 % seiner f344lligen Forderungen zu begleichen (BGHZ 163, 134, 144 ff; BGH, Urt. v. 14. Mai 2009 - IX ZR 63/08, WM 2009, 1202, 1205 Rn. 37). Infolge der Unterrichtung 374ber diese finanziellen Gegebenheiten konn-te das Berufungsgericht davon ausgehen, dass der Beklagten die Zahlungsun-f344higkeit des Schuldners gel344ufig war. bb) Bei Kenntnis der zumindest drohenden Zahlungsunf344higkeit im Zeit-punkt des Erhalts der schuldnerischen Leistung kann von einer Kenntnis der Beklagten als Anfechtungsgegnerin von der Gl344ubigerbenachteiligung nur aus-gegangen werden, wenn sie Kenntnis von weiteren ungedeckten Verbindlichkei-ten des Schuldners hatte oder sie mit dem Entstehen solcher Verbindlichkeiten rechnete. Von der Begr374ndung solcher Verbindlichkeiten kann regelm344337ig nur bei einem unternehmerisch t344tigen Schuldner ausgegangen werden (BGH, Urt. v. 13. August 2009, aaO S. 1945 Rn. 14). 21 Die Beklagte konnte nach dem Inhalt der ihr anl344sslich der Unterredung vom 12. April 2005 erteilten Informationen m366glicherweise annehmen, dass die Befriedigung der aktuellen und der k374nftig zu erwartenden Zahlungspflichten des Schuldners gegen374ber anderen Gl344ubigern gesichert war. Insoweit kann von Bedeutung sein, ob die Beklagte 374ber weitere unbeglichene Verbindlichkei-ten des Schuldners ins Bild gesetzt wurde. Falls davon auszugehen w344re, dass aus Sicht der Beklagten keine weiteren Verbindlichkeiten des Schuldners be-standen, bed374rfte es der weiteren Pr374fung, ob die Beklagte mit dem Entstehen k374nftiger ungedeckter Verbindlichkeiten des Schuldners rechnen musste. Inso-weit kann mangels einer unternehmerischen Bet344tigung des Schuldners nicht auf eine entsprechende Vermutung abgestellt werden. Andererseits hatte sich der Schuldner wegen von erheblicher krimineller Energie gepr344gter Verm366-gensdelikte strafbar gemacht. Die darin zum Ausdruck kommende Unzuverl344s- 22 - 12 - sigkeit in finanziellen Angelegenheiten konnte m366glicherweise den Schluss auf das Entstehen weiterer derartiger Verbindlichkeiten nahelegen. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil sie nicht zur End-entscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Nach der Zur374ckver-weisung ist den Parteien Gelegenheit zu geben, auf der Grundlage der hier ma337geblichen Grunds344tze insbesondere zur Kenntnis der Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erg344nzend vorzutragen. Sodann wird das Berufungsgericht in eine abschlie337ende rechtliche W374rdigung einzutreten 23 - 13 - haben, ob das oder die festgestellten Beweisanzeichen die Annahme eines Be-nachteiligungsvorsatzes des Schuldners und seiner Kenntnis bei dem Beklag-ten tragen. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 15.05.2008 - 18 O 510/07 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 27.02.2009 - 1 U 79/08 -
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