ECLI:DE:BGH:2017:250417UXIZR573.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 573/15 Verkündet am: 25. April 2017 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 357 Abs. 1 Satz 1 (Fas sung bis zum 12. Juni 2014), § 346 Abs. 1 Hal b satz 2 EStG § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b AO § 43 Satz 2 a) Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besond e- re Form der Steuererhebung hindert, solange der Steuerentric h- tungspflichtige Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchse t- zung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nu t- zungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht (Fortführung von BGH, Urteil vom 17. Juli 2001 X ZR 13/99 , WM 2001, 2304, 2305; Beschluss vom 21. April 1966 VII ZB 3/66, WM 1966, 758, 759). b) Zur Widerlegung der Vermutung, der Darlehensgeber eines Immob i- liardarlehens habe aus den von ihm erlangten Zins - und Tilgungslei s- tungen Nutzungen in Höhe von zweiein halb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erlangt (Fortführung von Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 50, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). BGH, Urteil vom 25. April 2017 - XI ZR 573/15 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. November 2015 unter Z u- rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen und unter Zurückwe i- sung der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehobe n, als das Berufungsgericht auf die Berufung der B e- klagten die Klage auf Zahlung weiterer 1.763,86 Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22. Februar 2014 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um die Rechtsfolgen des Widerrufs zweier Darl e- hensverträge. Die Kläger schlossen mit der Beklagten im Juni 2005 einen Ve rbrauche r- darlehensvertrag über nominal 150.000 h- 1 2 - 3 - reszins von 4,16% p.a. und einer Zinsbindung für zehn Jahre (künftig: K . - Darlehen). Ebenfalls im Juni 2005 schlossen die Parteien einen weiteren Ve r- braucherdarlehensvertrag über nominal 76.000 p.a. mit einer ebenfalls zehnjährigen Zinsfestschreibung. Die Mittel für dieses Darlehen (künftig: KfW - Darlehen) stellte die Kreditanstalt für Wiederaufbau (künftig: KfW) zur Verfügung. Über das den Klägern zukom mende Widerruf s- recht belehrte die Beklagte die Kläger bei Abschluss beider Darlehensverträge unzureichend. Die Kläger erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 17. Dezember 2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Unter dem 5. Februar 2014 erklärten sie mit ihren Ansprüchen auf Rückgewähr erbrachter Zins - und Tilgungsleistungen aus den aufgrund der Widerrufe en t- standenen Rückgewährschuldve rhältnissen die Aufrechnung gegen Ansprüche der Beklagten auf Rückgewähr der Darlehensvaluta und auf Nutzungsersatz. Zugleich forderten sie die Beklagte zur Zahlung des von ihnen zu ihren Gunsten errechneten Saldos in Höhe von 18.025,25 von der Beklagt en mutmaßlich auf die vereinnahmten Zins - und Tilgungsleistungen gezogene Nutzungen bis zum 21. Februar 2014 auf. Ihrer Klage auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2014 und auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht ins o- weit stattgegeben, als es die Beklagte zur Zahlung von 8.120,37 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22. Februar 2014 verurt eilt hat. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert, die Beklagte werde unter Abweisung 3 4 - 4 - der weitergehenden Klage verurteilt, an die Kläger 6. 112,03 Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2014 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten und die Ber u- fung der Kläger zurückgewiesen. Dagegen richten sich die vom Berufungsg e- richt zugelas senen und auf die Rechtsfolgen der Widerrufe beschränkten Rev i- sionen der Parteien. Die Kläger begehren mit ihrer Revision eine Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen in Höhe von weiteren 11.913,22 n fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2014. Mit ihrer Revision erstrebt die Bekla g- te unter Verweis darauf, den Klägern stehe ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen überhaupt nicht zu, die vollständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe : A. Revision der Kläger Die Revision der Kläger hat in dem aus der Entscheidungsformel ersich t- lichen Umfang Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat soweit für die Revision der Kläger von Bede u- tung zur Begründung seiner Entscheidun g (BKR 2016, 68 ff.) im Wesentlichen ausgeführt: 5 6 - 5 - Da den Klägern ein Anspruch auf Herausgabe der erbrachten Zinslei s- tungen zustehe, könnten sie Herausgabe von Nutzungen auf die Zinsleistungen beanspruchen, die die Beklagte auf das K . - Darlehen mutmaßl ich gezogen habe. Insoweit sei, weil die Beklagte ein Immobiliardarlehen gewährt habe, w i- derleglich zu vermuten, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe. Keinen Anspruch auf Herausgabe von N utzungen hätten die Kläger, s o- weit sie Zinsen auf das KfW - Darlehen gezahlt hätten. Insoweit sei unstreitig, dass die Beklagte sämtliche von den Klägern erlangten Leistungen über die L . (künftig: L . ) an die KfW weitergereicht habe. Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten Ti l- gungsleistungen bestehe nicht. Entsprechend stehe ihnen auch schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Herausgabe von aus den vereinnahmten Ti l- gungsleistung en erlangten Nutzungen zu. Auf der Grundlage der Berechnung der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 1. November 2015, in dem sie Nutzungen der Beklagten auf die für das K . - Darlehen erbrachten Zinsleistungen anhand eines Zinssatzes von zweieinhalb Prozent punkten über dem Basiszinssatz berechnet hätten, hätten sie mithin einen Anspruch auf Zahlung von 6.112,03 Kläger, mit der sie nach dieser Methode in der Annahme, die Beklagte schulde auch für die Vereinnahmung von Til gungsleistungen mutmaßlich Nutzungse r- satz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, zu einer Ford e- rung in Höhe von 7.875,89 7 8 9 10 - 6 - II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilw eise stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings richtig davon ausgegangen, soweit die Kläger Zinsleistungen auf das K . - Darlehen erbracht hätten, streite zu i h- ren Gunsten lediglich die Vermutung, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von zweieinhal b Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe. a) Das Berufungsgericht hat, ohne der Frage allerdings im Einzelnen nachzugehen, im Ergebnis zutreffend angenommen, das K . - Darlehen sei aufgrund eines Immobiliardarlehensvertrags gewährt worden. Die Voraussetzungen des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der hier maßge b- lichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 18. August 2008 geltenden Fa s- sung sind, was der Senat selbst feststellen kann (Senatsurteile vom 19. Januar 2016 XI ZR 103/15, BGHZ 208, 2 78 Rn. 17 und vom 22. November 2016 XI ZR 434/15, WM 2017, 427 Rn. 24), erfüllt. Aus dem zu den Akten gereic h- ten Vertragsformular dort unter "3. Sicherheiten" ergibt sich, dass die Zurve r- fügungstellung des K . - Darlehens von der Sicherung unter and erem durch eine Grundschuld abhängig war. Laut MFI - Zinsstatistik für das Neugeschäft der deutschen Banken - Wohnungsbaukredite an private Haushalte (siehe unter ) betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für fes t- verzinsliche Hypot hekarkredite bei Vertragsschluss auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von über fünf bis zehn Jahren 4,22% p.a. Der zwischen den Pa r- teien vereinbarte effektive Jahreszins lag geringfügig unter dem Vergleichswert der MFI - Zinsstatistik. Damit hat die Beklag te den Klägern das K . - Darlehen zu Bedingungen gewährt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge üblich waren. 11 12 13 14 - 7 - b) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 12. Juli 2016 (XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentli chung bestimmt in BGHZ) die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpfe normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen hier: nach Art. 229 § 22 Ab s. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB die Regelung des § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 ge l- tenden Fassung normieren. Der Vorteil dieser Vermutung für den Rückg e- währgläubiger gegenüber § 347 Abs. 1 BGB, der i n der Literatur angezweifelt wird (Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 244, 249), liegt darin, dass anders als bei § 347 Abs. 1 BGB (dazu Staudinger/Kaiser, aaO, § 347 Rn. 65 mwN) im Umfang der vermuteten Ziehung von Nutzungen nicht der Rückg ewährgläubiger beweisen muss, der Rückgewährschuldner habe entg e- gen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft keine Nutzungen gezogen, sondern der Rückgewährschuldner geringere Nutzungen darlegen und bewe i- sen muss. Die Vermutung ist unabhängig von der ta tsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt. Sie wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparte i- en. Dass die Beklagte aus den für das K . - Darlehen erlangten Zinszahlungen höhere Nutzungen erzielt habe, haben die Kläger in den Vorinstanzen weder n achvollziehbar vorgetragen noch belegt. 2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision außerdem stand, soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe die Verm u- tung, Nutzungen aus vereinnahmten Zinsleistungen gezogen zu haben, für das KfW - Darlehen widerlegt, und sei insoweit auch nicht zur Herausgabe entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogener Nutzungen verpflichtet. 15 16 - 8 - a) Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Anspruch der Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 38 EGBGB weiter maßge b- lichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB verneint. aa) Es ist richtig davon ausgegangen, die Vermutung, der Rückgewäh r- schuldner h abe Nutzungen aus ihm überlassenen Zinsleistungen gezogen, sei konkret bezogen auf die aus dem jeweiligen Darlehensvertrag erwirtschafteten Mittel zu widerlegen. Knüpft, wie oben ausgeführt, die in beide Richtungen w i- derlegliche Vermutung normativ spiegelb ildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58), muss Grundlage einer abweichenden konkreten Berechnung so wie nach § 497 Abs. 1 Satz 3 BGB i n der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung bzw. § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der seit dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung die Verwendung des konkret vorenthaltenen Geldbetrages sein (vgl. BGH, Urteile vom 28. April 1988 III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 349 und vom 8. November 1973 III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; MünchKommBGB/Schürnbrand, 7. Aufl., § 497 Rn. 14 ff.; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl., § 497 Rn. 36 ff.). Folglich ist zur Widerlegung der Vermutung zur anderweitigen Nutzung der kon kret überlass e- nen Mittel und zu den dabei konkret angefallenen Aufwendungen (dazu s o- gleich unter bb) vorzutragen. bb) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis weiter zutreffend erkannt, die Vermutung, die Beklagte habe aus den vereinnahmten Zinsleistungen Nutzu n- gen gezogen, sei für das KfW - Darlehen aufgrund des unstreitigen Tatsache n- vortrags widerlegt. 17 18 19 - 9 - (1) Will die Bank die Vermutung widerlegen, kann sie zum einen konkret dartun und nachweisen, sie habe, was dann allerdings unter den Vorausse t- zungen d es § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 347 BGB einen Anspruch des Verbrauchers wegen eines Verstoßes gegen ihre Nutzungsobli e- genheit begründen kann, keine Nutzungen erzielt, weil sie mit den Leistungen nicht gewirtschaftet habe. Meint die Ba nk, die mit den Leistungen gewirtschaftet hat, dem Verla n- gen nach Herausgabe von Nutzungen Aufwendungen entgegensetzen zu kö n- nen, kann sie zum anderen bezogen auf ein oder mehrere konkrete, mit den vom Rückgewährgläubiger erlangten Mitteln getätigte Aktivg eschäfte dartun und nachweisen, sie habe auf das konkrete Geschäft rückführbare Verm ö- genswerte geopfert, die nach Verrechnung einen Erlös von hier weniger als zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergäben. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt für Aufwe ndungen in Bezug auf Nutzungen im Sinne des § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB entsprechend (Faust in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK - BGB, 8. Aufl., § 347 Rn. 42). Bereichernde Aufwendungen können nach der Konzeption des Gesetzgebers bereits bei der Erm ittlung der Nu t- zungsentschädigung als Minderungsposten berücksichtigt werden (BT - Drucks. 14/6040, S. 197 zu § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 347 Rn. 3; a.A. Soergel/Lobinger, BGB, 13. Aufl., § 347 Rn. 27; Faust aaO Rn. 66 mit F n. 83: selbständiger Gegenanspruch des Rückgewäh r- schuldners). Unerheblich ist dagegen der Einwand der Bank, sie habe das Darlehen, auf das ihr Leistungen des Rückgewährgläubigers zufließen, ursprünglich aus eigenen Mitteln ausgereicht, so dass sich ihr wirtschaftlich nutzbares Vermögen durch den Rückfluss nicht erhöht habe. Soweit der Senat betreffend die He r- ausgabe von Nutzungen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen in Fällen 20 21 22 - 10 - des Handels mit Devisenoptionsscheinen auf diesen Gesichtspunkt abgestell t hat (Senatsurteile vom 12. Mai 1998 XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 und vom 15. Dezember 1998 XI ZR 323/97, ZIP 1999, 528, 529), lag dem die Überlegung zugrunde, außerhalb des Anwendungsbereichs der § 818 Abs. 4, § 819 BGB dürfe der Bereicherungssch uldner nicht schlechter stehen, als er ohne das nichtige Rechtsgeschäft gestanden hätte. Dagegen steht der Rüc k- gewährschuldner über § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 347 BGB im Wesentlichen von der Einschränkung des Haftungsmaßstabs für das gesetzliche Rücktrittsrecht in § 347 Abs. 1 Satz 2 BGB abgesehen dem ve r- klagten unberechtigten Besitzer im Sinne des § 987 BGB gleich (vgl. Staudi n- ger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 243; MünchKommBGB/Gaier, 7. Aufl., § 347 Rn. 3), so dass die in Abgrenzung zu § 818 Abs. 4 BGB entw i- ckelten Grundsätze nicht übertragbar sind. Verwendet die Bank die empfangenen Leistungen dazu, eigene Ve r- pflichtungen zurückzuführen, zieht sie Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 Hal b- satz 2 BGB in Form eingesparter Schuldz insen (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1998 V ZR 244/96, BGHZ 138, 160, 166; Döll, Rückgewährstörungen beim Rücktritt, 2011, S. 78; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 346 Rn. 6), die sie an den Rückgewährgläubiger herauszugeben hat und die sie sofern ge ringer als die vermuteten Nutzungen der Vermutung konkret entgegensetzen kann. Anderes gilt, soweit die Bank eigene Verbindlichkeiten gegenüber der KfW e r- füllt, die sie eingegangen ist, um das dem Rückgewährgläubiger gewährte Da r- lehen zu finanzieren. In diesem Fall verfolgt sie mit der Refinanzierung keine eigenwirtschaftlichen Zwecke (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 XI ZR 454/14, BGHZ 209, 71 Rn. 46), so dass ihr auch ersparte Refinanzi e- rungskosten wirtschaftlich nicht als Nutzungen zuzurechnen sind. 23 - 11 - (2) Hier hat die Beklagte im Sinne der zuletzt genannten Ausnahme ge l- tend gemacht, sie habe sämtliche von den Klägern auf das KfW - Darlehen e r- wirtschafteten Zins - und Tilgungsleistungen über die L . an die KfW weite r- gegeben. Dieses Vorbrin gen war nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts unstreitig, so dass es bei der Subsumtion unter § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zugrunde zu legen war. Nach den oben genannten Grundsätzen widerlegt es die Vermu tung der Nu t- zungsziehung. Soweit die Revision mit einer Verfahrensrüge beanstandet, das Ber u- fungsgericht habe tatsächlich streitiges als unstreitiges Vorbringen behandelt, ist dieser Einwand unbeachtlich. Eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil hätte nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Einen Berichtigungsantrag haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 12, vom 18. September 2012 XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 und vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 57). b) Zutreffend ist auf der Grundlage dieser Feststellungen außerdem die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei de n Klägern nicht nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 347 Abs. 1 BGB zur Herausgabe von entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogenen Nu t- zungen verpflichtet. Da das Darlehen den Klägern nach den Absprachen der Parteien aus Mitteln der KfW gewährt wurde, widersprach es den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht, wenn die Beklagte die an sie geflossenen 24 25 26 - 12 - Mittel nicht zur Ziehung von Nutzungen verwandte, sondern hier: über die L . an die KfW zurückführte. 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indessen, wie die Revision zu Recht geltend macht, unterstellt, die Kläger hätten nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf beid e Darlehensverträge erbrachten Tilgung s- leistungen und daher auch keinen Anspruch aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe der aus dem K . - Darlehen mittels dieser Tilgungsbeträge mutmaßlich gezogenen Nutz u n- gen. Zu dem Umfang der sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebe n- den Pflichten, die die Rückgewähr empfangener Tilgungsleistungen mit ei n- schließen, hat der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 12 ff., 18 ff.) umfän glich Stellung genommen und sich ei n- gehend mit den für und wider diese Ansicht vorgetragenen Argumenten befasst. Gesichtspunkte, die dem Senat Anlass gäben, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzugehen, zeigt die Revision nicht auf (vgl. auch Senats urteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 50). III. Aufgrund des dargelegten Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuh e- ben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Kläger in Höhe von 1.763,86 Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen auf die für das K . - Darlehen erlangten Tilgungsleistungen auf der Grundlage der von den Klägern angestellten alternativen Berechnung nach Maßgabe einer Verzinsung in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zurückg e- wiesen hat (§ 562 ZPO). 27 28 - 13 - Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, zu ihren Gunsten sei zu berücksichtigen, dass die Kläger auf das KfW - Darlehen nach ihrer in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 1. Novemb er 2015 angestel l- ten Berechnung unter der Bedingung, dass s ie Herausgabe von Nutzungen nicht beanspruchen können, noch 10,70 e- rufungsurteil nicht wenigstens in dieser Höhe aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Beklagte leitet die Beachtlichkeit dieses Umstands aus der Tatsache her, die Kläger hätten mit ihrem Schreiben vom 5. Februar 2014 " vollumfänglich die Aufrechnung erklärt " . Eine entsprechende Feststellung hat das Berufungsgericht als zur Auslegung der Aufrechnungserklärung der Kläger zuvörderst berufenes Tatg ericht indessen nicht getroffen. Im Gegenteil deutet die Erklärung der Kläger, sie rechneten auf, " [s]oweit sich die gegenseitigen Ansprüche Zug um Zug gegenüberstehen " , darauf hin, sie hätten nur innerhalb des jeweiligen Rückgewährschuldverhältnisses aufg erechnet, da Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis, das an das K . - Darlehen anschließt, nicht über § 348 BGB mit Ansprüchen verbunden sind, die aus dem an das KfW - Darlehen anschließenden Rückgewährschuldverhältnis resultieren. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht die von den Klägern erklärte Aufrechnung nur darauf beruft sich die Beklagte nicht zum Anlass genommen, von A n- sprüchen der Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB (Rückgewährschuldverhältn is K . - Darlehen) restliche Ansprüche der Beklagten aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB (Rückgewährschuldverhältnis KfW - Darlehen) in Höhe von noch 10,70 29 - 14 - IV. Soweit die Revision der Kläge r Erfolg hat, ist die Sache nicht zur Enden t- scheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat zur inhaltlichen Richtigkeit der auch die Tilgungsleistungen mit einschließenden Berechnung der Kläger keine Feststellungen getroffen. Der Senat verweis t die Sache daher, soweit die Revision der Kläger zur Aufhebung des Berufungsurteils führt, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). B. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten ist unbeg ründet. I. Das Berufungsgericht hat die Revision der Beklagten betreffend au s- geführt: Soweit das K . - Darlehen in Rede stehe, habe die Beklagte nicht wide r- legt, dass sie nicht wenigstens Nutzungen auf die Zinsleistungen der Kläger in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erwirtschaftet habe. Wofür die Beklagte die eingenommenen Zinsen jeweils konkret verwe n- det habe, könne ihrem Sachvortrag nicht entnommen werden. Die Beklagte könne dem Herausgabeverlangen der Kläger au ch nicht entgegenhalten, soweit von ihr Kapitalertragsteuer als Quellensteuer abzufü h- 30 31 32 33 34 - 15 - ren sei, sei sie den Klägern zur Herausgabe nicht verpflichtet. Unabhängig d a- von, ob der Herausgabeanspruch der Kläger steuerbar sei, hätten die Kläger Anspruch auf den vo llen Betrag. Leistungen der Beklagten an das Finanzamt seien als leistungsbefreiend erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berüc k- sichtigen. II. Diese Überlegungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 1. Das Berufungsgericht ist i m Ergebnis richtig davon ausgegangen, die Beklagte habe die Vermutung, auf die von ihr vereinnahmten gesamten Zin s- leistungen für das K . - Darlehen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz erlangt zu haben, nicht widerlegt. a) Allerdings ist Vorbringen einer Bank dazu, sie habe das ausgereichte Darlehen refinanziert, bei der Ermittlung der von ihr herauszugebenden Nu t- zungen nicht von vorneherein unbeachtlich. Wie oben ausgeführt, kann die Bank zur Widerlegung der Vermutung , sie habe aus den auf einen Immobil i- ardarlehensvertrag erlangten Leistungen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, dartun und nachweisen, sie habe diese konkreten Leistungen zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten aus einem korrespondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt. Sie hat dann bei einer vollständigen Verwendung der Leistungen zu diesem Zweck Nutzungen nur in Höhe der von ihr ersparten Schuldzinsen und bei einer teilweisen Ve r- wendung nur auf den überschi eßenden Teil Nutzungen aus ihrem Aktivgeschäft herauszugeben. 35 36 37 - 16 - b) Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt indessen hinreichend berücksichtigt, indem es den Vortrag der Beklagten daraufhin untersucht hat, ob ihm entnommen werden könne, " [w]ofür die Beklagte die eingenommenen Zi n- sen jeweils konkret verwendet " habe. Es hat nicht den Rechtssatz aufgestellt, Refinanzierungskosten seien generell unbeachtlich, sondern Einwände der B e- klagten richtig an ihrer mangelnden Konkretisierung scheitern lassen. Die Rev i- sion setzt dem keine Verfahrensrüge des Inhalts entgegen, das Berufungsg e- richt habe zur Widerlegung der Vermutung geeigneten konkreten Vortrag übe r- gangen. Sie beharrt vielmehr auf ihrem Rechtsstandpunkt, es komme entgegen der Rechtsmeinung des Berufun gsgerichts nicht darauf an, " ob sich die Bank bezogen auf jedes einzelne Kreditverhältnis laufzeitkongruent refinanziert und ob sie die im Rahmen eines bestimmten Kreditgeschäfts eingenommenen Ge l- der im Einzelfall gerade dafür verwendet [habe], die Refinan zierung des konkr e- ten Kreditverhältnisses zurückzuführen " . Damit greift sie das vom Berufungsg e- richt erzielte Ergebnis nicht beachtlich an. 2. Den Angriffen der Revision stand hält auch die Annahme des Ber u- fungsgerichts, von dem den Klägern zustehenden Nutzungsersatz sei ein A b- zug wegen des Anfalls von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag (§ 1 Abs. 2 SolZG 1995) und ggf. von Kirchensteuer (§ 51a Abs. 2b bis 2e EStG; vgl. auch BAGE 97, 150, 154) nicht zu machen. Die mit dem Einbehalt der Ka pitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, sofern die von den Klägern beanspruchten Leistungen der Kapitalertragsteuer durch Abzug vom Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG unterfallen (d azu allg e- mein LG Düsseldorf, Urteil vom 5. August 2016 8 O 238/15, juris Rn. 49 ff.; Jooß, DStR 2014, 6, 12) und solange der Steuerentrichtungspflichtige gemäß § 43 Satz 2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des 38 39 40 - 17 - Anspruchs auf Her ausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht. Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB (vgl. zum Bru ttolohnanspruch BAGE 97, 150, 152). Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, i m Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steue r- gläubiger durch die Bank als Steuerentrichtungspflichtige kommt Erfüllungswi r- k ung gemäß § 362 Abs. 1 BGB im Verhältnis zwischen der Bank und dem Ku n- den zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den Steuerentric h- tungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand (BGH, Urteile vom 12. Mai 2005 VII ZR 97/04, BGHZ 163, 103, 108 f. und vom 17. Juli 2001 X ZR 13/99, WM 2001, 2304, 2305 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. April 2015 17 U 251/13, juris Rn . 28; BAGE 126, 325 Rn. 18 ff.; BAG, Urteil vom 9. August 2016 9 AZR 417/15, j u- ris Rn. 14 f.). Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der T atsacheninstanz wie hier noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvol l- streckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Ausspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2008 IX ZB 102/07, BGHZ 177, 12 Rn. 8 und vom 21. April 1966 VII ZB 3/66, WM 1966, 758, 759; OLG Brandenburg, Urteile vom 20. Januar 2016 4 U 79/15, juris Rn. 110, vom 1. Juni 2016 4 U 125/15, 41 42 - 18 - juris Rn. 129, vom 30. November 2016 4 U 86/16, juris Rn. 33 f., vom 14. Dezember 2016 4 U 19/16, juris Rn. 36 f., vom 29. Dezember 2016 4 U 89/15, juris Rn. 106 f. und vom 8. Februar 2017 4 U 190/15, juris Rn. 97 f.; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 27. April 2016 23 U 50/15, juris Rn. 69; Knoblauch, DStR 2012, 1 952, 1955; Jooß, DStR 2014, 6, 12; für die Bruttolohnklage auch BAGE 15, 220, 227 f.; 97, 150, 153, 163; Korinth, ArbRB 2008, 129; Laschet/Kontny, DStR 2007, 607; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 704 Rn. 6; gegen einen " Anspruch auf Auszahlung " soweit de n Nettolohn übersteigend dagegen BAG, Urteil vom 21. Dezember 2016 5 AZR 273/16, juris Rn. 14 ff.). Der Senat kann deshalb mit dem Berufungsgericht im Ergebnis dahi n- stehen lassen, ob und in welchem Umfang der Zufluss von Nutzungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB von den Klägern als Einnahme aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu versteuern ist, weil auch die vom Schuldner " erzwungene " Kap i- talüberlassung oder die Vorenthaltung von Kapi tal zu steuerbaren Einnahmen auf Kapitalvermögen führen kann (BFHE 175, 439, 447 ff.; 220, 35, 36; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 20 Rn. 111; vgl. aber auch BFHE 235, 197 Rn. 12 ff., 15 ff.). 3. Schließlich hat das Berufungsgericht den K lägern zu Recht Verzug s- zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22. Februar 2014 zuerkannt. Soweit der Senat entschieden hat, neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen bestehe kein Anspruch auf Prozes s- zinsen (Senatsurteil vom 12. Mai 1998 XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327; zustimmend BAGE 97, 150, 161; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 288 Rn. 6 a.E.), betraf dies die Kumulation von Nutzungen und Verzugszinsen für das nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB Erlangte, dem fü r das Rücktrittsrecht 43 44 - 19 - die nach § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB empfangene Leistung entspricht. Hier dagegen beanspruchen die Kläger im Wesentlichen Verzugszinsen auf die ihnen vorenthaltenen Nutzungen selbst. Soweit der vom Berufungsgericht au s- geurteilte Betra g in Höhe von 6.112,03 von der Revision nicht angegriffen überzahlte Zinsen der Kläger in Höhe von 15,28 e- legten Grundsätze einem Anspruch auf Leistung von Verzugszinsen ebenfalls nicht entgegen. Insoweit ergibt sich im Verhä ltnis beanspruchter Nutzungen und der geforderten Verzinsung keine zeitliche Überschneidung. Die Beklagte b e- fand sich aufgrund des vorgerichtlichen Schriftverkehrs jedenfalls seit dem 22. Februar 2014 mit der Herausgabe der Nutzungen in Verzug. Die Zuvielf o r- derung der Kläger stand der Wirksamkeit der Mahnung nicht entgegen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 X ZR 276/02, WM 2006, 641 Rn. 24; Palandt/ Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 20). Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 14.08.2014 - 6 O 134/14 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.11.2015 - 6 U 140/14 -
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