BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 58/00 Verkündet am: 9. Oktober 2001 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 62.790, - - DM nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit - auch zur En t - scheidung über die Kosten der Revision - zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückve r - wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien befassen sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von Computersoftware. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung Z. ein Kan z - - 3 - leiverwaltungsprogramm, das fr verschiedene Betriebssysteme insbesondere Rechtsanwälten angeboten werden sollte. Mit Vertrag vom 12. Juli 1993 betraute die Bekl agte die Rechtsvorgäng e - rin der Klägerin damit, das von der Beklagten entwickelte und in diesem Z u - sammenhang der Klägerin berlassene Programm in die im jeweiligen Ang e - bot/Auftrag/Pflichtenheft genannten Programmiersprachen und Zielsysteme zu portieren. Dabei ging es in erster Linie darum, das seinerzeit als reines B a - sicprogramm vorliegende Z. 7.0 in die Programmiersprache "C" und nach M i - crosoft Windows zu bertragen. In einem weiteren Vertrag vom 17. Mai 1995 wurde dieser Auftrag auf eine Portierung auf das Betriebssystem IBM OS/2 erweitert, wobei ebenfalls eine Version in "C" erstellt werden sollte. Ein Zusat z - vertrag der Parteien vom 27. November 1995 betraf die Korrektur von Fehlern der Windows -Version, die Nachportierung der OS/2 -Version einschließlich der Anpassung der Quellen, Bibliotheken und Batchfiles sowie die Portierung auf Windows 95 und die Herbeifhrung der Lauffähigkeit der vorliegenden Version fr Windows 3.1 und Windows 95. Nach einem weiteren Abkommen vom 29. November 1995 sollte ferner Gegen stand sowohl des OS/2 - als auch des Windowsprojektes die Erstellung eines durch die Beklagte verwendbaren Ko n - vertierungstools sein, deren Überlassung mit den Projektpreisen abgegolten sein sollte. Vorgesehen war ferner der gesonderte Erwerb eines weiteren Tools. Fr die Leistungen der Beklagten vereinbarten die Parteien die folge n - den Zahlungsmodalitäten: 14.000, - - DM + MwSt fr die Nacharbeiten OS/2 40.000, - - DM + MwSt fr die Erstellung des Produkts Windows 95 6.990. - - DM + MwSt fr das Konvertierungsto ol. - 4 - Die OS/2 - und die Windows -95 -Version sollten als lauffhige Vollversi o - nen sptestens am 1. Mrz 1996 am Sitz der Beklagten zur Verfgung gestellt werden, um rechtzeitig fr die kurze Zeit darauf stattfindende CeBit 96 auf Vorfhrrechnern installiert werden zu können. Abgenommen und verkehrsfhig sollte die Windows -95 -Version am 31. Mrz 1996, die OS/2 -Version am 1. Mai 1996 zur Verfgung stehen. A u - ßerdem wurde vereinbart, daß die abgelieferten Versionen die portierten B a - sicquellen Stand 29. November 1 995 umfassen oder die Klgerin der Bekla g - ten ein Konvertierungstool zur Konvertierung dieser Quellen fr Windows 95 und OS/2 aushndigt, damit die Basicquellen von der Beklagten selbst portiert werden konnten. Nachdem sie zuvor fr ihre Konvertierungs - und Reparaturarbeiten der Klgerin und fr das Pflichtenheft vom 12. Juli 1993 insgesamt 96.700, - - DM zuzglich Mehrwertsteuer bezahlt hatte, vergtete die Beklagte der Klgerin im November 1995 das Honorar fr die Überlassung des Konvertierungstools mit weiteren 6.990, - - DM zuzglich Mehrwertsteuer. An der Ende Februar 1996 gelieferten Vorfhrversion beanstandete die Beklagte, daß der bersandte Datentrger nicht alle erforderlichen Dateien enthalte. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels rgte sie weiter, das gelieferte Konvertierungstool erflle bezglich der Portierung von Z. nach Wi n - dows 95 nicht die vertraglichen Voraussetzungen - Quellenstand mit der Basis 29. November 1995. Außerdem forderten die Windows -95 - und OS/2 -Versionen beim Start der ins tallierten Programme ein Modul an, das nicht - 5 - geliefert worden sei. Wegen dieser Beanstandungen setzte sie der Klgerin eine Nachfrist unter Androhung der Ablehnung und Geltendmachung von Schadensersatz wegen Nichterfllung auf den 12. Mrz 1996, 10.00 Uhr. Dem hielt die Klgerin mit Schreiben vom gleichen Tag entgegen, daû das gelieferte Tool den vertraglichen Anforderungen genge und die als fehlend gergten Module zu den jeweiligen Compilern gehörten, die von der Beklagten anz u - schaffen und nicht Bestandteil des vereinbarten Lieferumfangs seien. Eine Windows -95 -Version hat die Klgerin der Beklagten jedenfalls am 1. April 1996, die OS/2 -Version am 1. Mai 1996 ausgeliefert. In der Folge b e - rechnete sie mit Datum vom 2. Mai 1996 fr ihre Arbeiten insgesamt weitere 62.790, - - DM zuzglich Mehrwertsteuer, deren Begleichung die Beklagte unter Hinweis unter anderem auf die Mngel der Programme und Konverti e - rungstools verweigerte. Das Landgericht hat der Klage in Höhe des offenen Rechnungsbetrages von 62.790, - - DM entsprochen, whrend es die Widerklage der Beklagten auf Rckzahlung der bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 96.700, - - DM a b - gewiesen hat. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der sie ihre Widerklage zugleich um 8.038,50 DM erhöht hat, blieb ohne Erfolg. Mit der Revision hat die Beklagte zunchst ihre Antrge aus der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Der Senat hat diese Revision nur im Kostenpunkt und insoweit angenommen, wie sich die Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten auf die Klageforderung richtet. Insoweit verfolgt die Beklagte ihr Rechtsmittel weiter; die Klgerin tritt ihm entgegen. Entscheidungsgrnde: - 6 - Die zulssige Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit der Senat das Rechtsmittel angenommen hat. In diesem Umfang ist die angefochtene En t - scheidung aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurckz u - verweisen. I. Das Berufungsgericht sieht die Beklagte als nach den §§ 651, 640, 641 BGB zur Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages zuzglich Meh r - wertsteuer verpflichtet an. Zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsve r - trag zustande gekommen. Die Vereinbarungen vom 12. Juli 1993, 27. November 1995 und 29. November 1995 htten die Herstellung und Lief e - rung von Computersoftware in Form von nach den individuellen Bedrfnissen des Bestellers zu erarbeitenden Programmen zum Gegenstand. Mithin handele es sich bei ihnen um Werklieferungsvertrge ber aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen herzustellende, nicht vertretbare bewegliche Sachen im Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB, auf die die Vorschriften des Werkvertragsrechts Anwendung fnden. Der daraus resultierende Vergtung s - anspruch der Klgerin sei nach den §§ 640, 641 BGB begrndet und fllig. Die in Rechnung gestellten Leistungen der Klgerin seien zumindest abnahmef - hig, weil die Beklagte die ihr mglicherweise zustehenden Rechte wegen ma n - gelhafter Werkleistung verloren habe. Das ergebe sich aus den §§ 381 Abs. 2, 377 HGB, die auf das Vertragsverhltnis zwischen den Parteien Anwendung fnden, weil es sich bei beiden um Kaufleute handele. Es knne nicht festg e - stellt werden, daû die Beklagte der danach fr sie geltenden Untersuchungs- und Rgepflicht unverzglich nachgekommen sei. Fehle es daran, gelte die erbrachte Werkleistung mit der Folge als genehmigt, daû der Besteller wegen der versptet gergten Mngel die Abnahme nicht mehr verweigern knne. - 7 - II. Diese Wrdigung hlt den Angriffen der Revision nicht in vollem U m - fang stand. 1. Frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht allerdings zunchst davon ausgegangen, daû die Leistung der Klgerin nicht bereits mit Blick auf die in § 7 des Vertrages der Parteien als gebilligt und mngelfrei zu behandeln ist. In § 7 des Vertrages ist geregelt, daû Nachbesserungswnsche, die sich auf die Funktionsfhigkeit nach dem Pflichtenheft beziehen, vom Auftraggeber innerhalb von vier Wochen nach Lieferung der Endversion geltend gemacht werden mssen (Nr. 1); eine darber hinausgehende Gewhrleistung jeglicher Art ist nach Nr. 2 der gleichen Be stimmung ausgeschlossen. Beide Besti m - mungen, die im Zusammenhang gelesen werden mssen, reduzieren die G e - whrleistungsansprche nicht nur dadurch, daû sie diese an eine rechtzeitige Beanstandung und Geltendmachung durch den Auftraggeber binden; die G e - whrleistung wird darber hinaus auf Nachbesserungswnsche beschrnkt, die sich auf die Funktionsfhigkeit und das Pflichtenheft beziehen und lût die Geltendmachung weitergehender Gewhrleistungsansprche nicht zu. Jede n - falls in dieser weiteren Begrenzung liegt eine Einschrnkung der dem Besteller im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte, die, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgefhrt hat, mit den Grundprinzipien des ve r - traglichen Gewhrleistungsrechtes nicht zu vereinbaren und damit nach der auch im Verhltnis von Kaufleuten untereinander geltenden Vorschrift des § 9 AGBG unwirksam ist. Die weiteren Voraussetzungen fr die Anwendung dieser Vorschrift sind nach den tatrichterlichen Feststellungen gegeben, da es sich bei dieser Bestimmung um eine von der Klgerin in einer Vielzahl von Fllen verwendete Klausel handelt (vgl. § 1 Abs. 1 AGBG). - 8 - 2. Nicht beigetreten werden kann jedoch der weiteren Annahme des B e - rufungsgerichts, die Beklagte habe das ihr im Falle der Mngelgewhrleistung zustehende Rgerecht verloren, da eine solche Rge jedenfalls nicht rechtze i - tig im Sinne des § 377 HGB vorgebracht worden sei und das ber § 381 Abs. 2 HGB zu einem Verlust des Rgerechtes fhre. Das Berufungsgericht ist insb e - sondere zu Unrecht davon ausgegangen, daû im Vertragsverhltnis der Parte i - en § 377 HGB Anwendung findet. Die Absprachen der Parteien betreffen ke i - nen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB, sondern stellen sich rechtlich als Werkvertrag dar. Auf diesen ist die handelsrechtliche Rgepflicht nicht anzuwenden, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, der die Anwendung des § 377 HGB auf Vereinbarungen beschrnkt, die die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen zum G e - genstand haben. Diese Voraussetzungen erfllen die Vereinbarungen zwischen den Pa r - teien nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob das Ergebnis der von der Klgerin geschuldeten Programmierleistungen eine Sache im Sinne des § 381 Abs. 2 HGB betrifft (vgl. dazu BGHZ 102, 135, 144; s. a. BGHZ 109, 97, 100 f. sowie BGH, Urt. v. 14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437 u. v. 22.12.1999 - VIII ZR 299/98, NJW 2000, 1415, 1416 = MDR 2000, 442, 443). Auch wenn von einer Sacheigenschaft ausgegangen wird, ist Gegenstand der Leistungspflicht der Klgerin hier nicht die Herstellung eines Werkes aus von ihr zu beschaffenden Programmen und Programmteilen; geschuldet werden vielmehr Arbeiten an einem von der Beklagten zur Verfgung gestellten Pr o - gramm und dessen Umgestaltung in Form der Portierung auf andere Betrieb s - systeme und auf der Basis anderer als der ursprnglich verwendeten Pr o - - 9 - grammiersprachen. Die Vereinbarung der Parteien betraf damit nur noch ind i - viduelle Programmierleistungen. Daû das Ergebnis dieser Arbeiten eine Sta n - dardsoftware sein sollte, die die Beklagte ohne konkrete Anpassungen an die Bedrfnisse ihrer Kunden vertreiben wollte, berhrt diese Einordnung nicht. Diese Standardsoftware sollte das Ergebnis der Arbeiten der Klgerin sein, bezeichnete aber nicht den Gegenstand der von ihr zu erbringenden Leistung. 3. Auf die demnach als reine Werkvertrge einzuordnenden Vereinb a - rungen zwischen den Parteien ist, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, § 377 HGB nicht anzuwenden. Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zum Urteil des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um Standardsoftware des Unternehmers, die dieser nach den Bedrfnissen des Bestellers modifizieren und ihm dann endgltig berlassen sollte. Abweichend vom vorliegenden Sachverhalt war die dortige Vereinbarung dadurch geken n - zeichnet, daû nicht nur die Arbeiten an dem Programm, sondern das zu ver n - dernde Programm selbst von dem Unternehmer stammten bzw. von ihm zu b e - schaffen waren, andererseits das Programm aber bereits existierte und Gege n - stand einer auf die Übertragung gerichteten Vereinbarung war. Das lût es sachgerecht erscheinen, auf eine solche Vereinbarung entweder direkt oder ber § 651 BGB Kaufvertragsrecht mit der Folge anzuwenden, daû auch die Vorschriften des § 377 HGB Geltung beanspruchen knnen. In hnlicher We i - se hat auch der erkennende Senat die Einordnung einer Vereinbarung, die die Überlassung einer in Einzelheiten an Bedrfnisse des Kunden angepaûten Standardsoftware betraf, als Werklieferungsvertrag durch das Berufungsgericht im Ergebnis nicht beanstandet (vgl. Sen.Urt. v. 10.3.1998 - X ZR 70/96, NJW 1998, 2132, 2133). Auf die hier vorliegende Verpflichtung zu Arbeiten an einem - 10 - von dem Besteller gestellten Programm lassen sich diese berlegungen hi n - gegen nicht bertragen. Insoweit stellt sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus and e - ren Grnden als richtig dar. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte G e - nehmigungswirkung einer fehlenden oder nicht festzustellenden unverzgl i - chen Rge der behaupteten Mngel lût sich auch mit einer entsprechenden Anwendung der §§ 381 Abs. 2, 377 HGB auf den hier vorliegenden Werkve r - trag nicht begrnden. Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung im Schrifttum (vgl. etwa Kilian/Heussen/Moritz, Computerrechtshandbuch, Lief e - rung 9.8.1996, 42 Rdn. 16 f.) kann der Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 nicht entnommen werden, daû die Vorschrift des § 381 Abs. 2 HGB ber ihren Wortlaut hinaus auch auf Werkvertrge angewendet werden soll. Von einer solchen Anwendung ist der VIII. Zivilsenat seinerzeit nur fr den bereits oben angesprochenen Fall ausgegangen, daû Vereinbarungen ber die Herstellung von Software deshalb als Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB erscheint, weil Grundlage der Leistungspflicht des Unternehmers ein von diesem zu lieferndes und im weiteren an die Bedrfnisse des Kunden anzupassendes Computerprogramm war. Aussagen fr den hier vorliegenden Fall, in dem es allein um die Bearbeitung eines Programms ging, das der Ku n - de bereitgestellt hat, lassen sich dem nicht entnehmen. Fr diesen Fall muû es vielmehr entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift dabei bleiben, daû § 381 Abs. 1 HGB auf Werkvertrge von vornherein nicht anwendbar ist (so auch Groûkomm./Brggemann, HGB, 4. Aufl., 1983, § 381 HGB Rdn. 14; Baumbach/ Hopt, HGB, 30. Aufl., § 381 HGB Rdn. 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 30.9.1971 - VII ZR 20/70, NJW 1972, 99, 100). - 11 - II. Die nach allem fehlende Anwendbarkeit des § 377 HGB hat zu r Folge, daû das Werk nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - als genehmigt gelten kann. Demnach setzt die Flligkeit des von der Klgerin geltend g e - machten Vergtungsanspruchs voraus, daû das Werk abgenommen wurde oder aber die Beklagte die Abnahme grundlos verweigert hat, weil das Werk vollstndig und mangelfrei gewesen ist. Insoweit fehlt es an hinreichenden tatrichterlichen Feststellungen, so daû das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur weiteren Aufklrung an das Berufungsgericht zurckzuve r - weisen ist. Rogge Melullis Keukenschrijver Mhlens Meier-Beck
Full & Egal Universal Law Academy