BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 58/06 vom 5. Juli 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juli 2005 durch die Vorsit-zende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt und Dose beschlossen: Der Antrag des Antragstellers, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - M374lheim an der Ruhr vom 23. Dezember 2004 und dem Vers344umnisurteil des 8. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 25. Mai 2005 ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen Sicher-heitsleistung, einzustellen, wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Ehe der Parteien wurde durch Verbundurteil des Amtsgerichts M374l-heim an der Ruhr vom 23. Dezember 2004 (insoweit rechtskr344ftig) geschieden. Zugleich wurde der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechts-kraft der Scheidung nachehelichen Ehegattenunterhalt in H366he von 1.067 200 monatlich zu zahlen. Gegen die Entscheidung zum Unterhalt legte der An-tragsteller rechtzeitig Berufung ein und begr374ndete diese. Nachdem das Beru-fungsgericht Termin zur m374ndlichen Verhandlung bestimmt hatte, meldete sich f374r den Antragsteller Rechtsanwalt G. unter Hinweis auf die Bevollm344chtigung durch den Antragsteller. Die - beim Oberlandesgericht zugelassenen - fr374heren 1 - 3 - Prozessbevollm344chtigten legten ihr Mandat nieder. Im Verhandlungstermin vom 25. Mai 2005 erschien f374r den Antragsteller allein Rechtsanwalt G. und erkl344rte, nicht beim Oberlandesgericht zugelassen zu sein. Auf Antrag der Antragsgeg-nervertreter wurde die Berufung des Antragstellers durch Vers344umnisurteil zu-r374ckgewiesen. Dieses Urteil wurde den am Oberlandesgericht zugelassenen fr374heren Prozessbevollm344chtigten des Antragstellers am 1. Juni 2005 zuge-stellt. Am 6. Juni 2005 wurde durch die Gesch344ftsstelle eine weitere Zustellung des Vers344umnisurteils an Rechtsanwalt G. veranlasst, der dieses ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 11. Juni 2005 erhalten hat. Nachdem Rechtsanwalt G. am 24. Juni 2005 als Rechtsanwalt am Oberlandesgericht Hamm zugelassen war, legte er am (Montag) 27. Juni 2005 Einspruch gegen das Vers344umnisurteil ein. Au337erdem beantragte er, die Zwangsvollstreckung aus dem Vers344umnisurteil ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Oberlandesgericht den Einspruch als unzul344ssig verworfen. Die zweiw366chige Einspruchsfrist habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits mit Zustellung des Vers344um-nisurteils an seine fr374heren Prozessbevollm344chtigten begonnen und sei deswe-gen am 15. Juni 2005 abgelaufen. Der durch Rechtsanwalt G. am 27. Juni 2005 eingelegte Einspruch sei deswegen versp344tet und somit unzul344ssig. Die Revisi-on hat das Berufungsgericht zugelassen, weil die Frage, ob f374r die Wirksamkeit der Bestellung eines neuen Prozessbevollm344chtigten dessen Postulationsf344hig-keit gegeben sein m374sse, "in Rechtsprechung und Literatur durchaus auch ver-neint oder offen gelassen worden" sei. 2 Nach Einlegung und Begr374ndung der Revision beantragt der Antragstel-ler, die Zwangsvollstreckung aus dem Verbundurteil des Amtsgerichts und aus dem Vers344umnisurteil des Berufungsgerichts ohne Sicherheitsleistung, hilfswei-se gegen Sicherheitsleistung vorl344ufig einzustellen. Zur Begr374ndung tr344gt er 3 - 4 - vor, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringe, zumal die Antragsgegnerin vollstreckte Betr344ge f374r ihren Unterhalt verbrauchen werde, obwohl sie seit der Trennung im August 1997 ohne Unterhaltszahlungen ausgekommen sei. Zwar habe es der Antragsteller vers344umt, im Berufungs-rechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher zumutbar und m366glich gewesen w344re. Er habe aber beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Vers344umnisurteil einzustellen, was als Vor-aussetzung f374r den nunmehr erhobenen Antrag gen374ge. II. Der Einstellungsantrag ist nicht begr374ndet. 4 1. Wird Revision gegen ein f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rtes Urteil ein-gelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstre-ckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und wenn nicht ein 374berwiegendes Interesse des Gl344ubigers entgegensteht (247 719 Abs. 2 ZPO). Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung aber nicht in Betracht, wenn der Schuldner es vers344umt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gem344337 247 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag m366glich und zumutbar gewesen w344re (Senatsbeschl374sse vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650 und vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - zur Ver366ffentlichung bestimmt). 5 An diesen Voraussetzungen f374r die Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Der Antragsteller hatte im Berufungsrechtszug gegen374ber dem 6 - 5 - Berufungsgericht lediglich beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Ver-s344umnisurteil vom 25. Mai 2005 einzustellen. 334ber diesen Antrag hat das Beru-fungsgericht nicht entschieden, weil mit dem Vers344umnisurteil lediglich die Be-rufung des Antragstellers gegen das amtsgerichtliche Urteil zur374ckgewiesen worden war und das Vers344umnisurteil selbst deswegen keinen vollstreckungs-f344higen Inhalt aufweist. Eine Entscheidung 374ber diesen Antrag ist auch nicht mehr veranlasst, nachdem das Berufungsgericht den Einspruch des Antragstel-lers als unzul344ssig verworfen hat. Der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vers344um-nisurteil des Oberlandesgerichts, der nur f374r die Dauer des Berufungsverfah-rens gilt und nicht 374ber den Erlass des Berufungsurteils hinauswirkt, ersetzt auch nicht den f374r eine Einstellung nach 247 719 Abs. 2 ZPO erforderlichen An-trag nach 247247 712, 714 ZPO dahin, dass das Berufungsgericht dem Antragsteller auch bei seiner Endentscheidung Vollstreckungsschutz gew344hren sollte. Einen solchen Antrag, bei dem es sich um einen Sachantrag handelt, der in der m374nd-lichen Verhandlung gestellt werden muss (Senatsbeschluss vom 6. Juni 2006 aaO), hat der Antragsteller weder angek374ndigt noch in der m374ndlichen Ver-handlung gestellt. 7 2. Der Einstellungsantrag ist aber auch deswegen unbegr374ndet, weil die Revision des Antragstellers keine Aussicht auf Erfolg hat. Die wirksame Bestel-lung eines Prozessbevollm344chtigten i.S. von 247 172 ZPO, die nach 247 87 Abs. 1 ZPO im Anwaltsprozess auch Voraussetzung eines Erl366schens der Vollmacht ist, setzt nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass er auch rechtlich in der Lage ist, die die Partei rechtswirksam zu vertreten (BGH Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZB 31/83 - MDR 1985, 30 zur fr374heren Fas-sung des 247 176 ZPO). Das ist bei einem nicht postulationsf344higen Rechtsanwalt nicht der Fall. Denn die Postulationsf344higkeit eines Rechtsanwalts ist Prozess- 8 - 6 - handlungsvoraussetzung und muss im Zeitpunkt der Vornahme der Prozess-handlung gegeben sein (BGH Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04 - NJW 2005, 3773, 3774). Hahne Sprick Weber-Monecke Ahlt Dose Vorinstanzen: AG M374lheim an der Ruhr, Entscheidung vom 23.12.2004 - 28 F 91/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 22.02.2006 - II-8 UF 30/05 -
Full & Egal Universal Law Academy