BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 58/07 Verkündet am: 27. November 2012 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Neurale Vorläuferzellen II PatG § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3; BiotechnologieRL Art. 6 Abs. 2 Buchst. c a) Die uneingeschränkte Patentierung von Vorläuferzellen, die aus menschl i- chen embryonalen Stammzellen gewonnen werden, ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG ausgeschlossen, wenn in d er Patentschrift ausgeführt wird, als Ausgangsmaterial kämen Stammzelllinien und Stammzellen in Betracht, die aus menschlichen Embryonen gewonnen werden. b) § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG steht der Patentierung in der genannten Kon s- tellation nicht entgegen, wenn der Patentanspruch dahin eingeschränkt wird, dass Vorläuferzellen aus humanen embryonalen Stammzellen, bei deren Gewinnung Embryonen zerstört worden sind, nicht umfasst sind. c) Menschliche Stammzellen, die ohne Zerstörung von Embryonen gewonnen wurde n, sind nicht deshalb als Embryonen im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 3 PatG anzusehen, weil aus ihnen durch Kombination mit anderen Zellen mö g- licherweise ein entwicklungsfähiger Embryo erzeugt werden kann. BGH, Urteil vom 27. November 2012 - X ZR 58/07 - Bundes patentgericht - 2 - Der X . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 27. November 2012 durch d e n Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck , den Richter Keukenschrijver , die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Grabinski und Dr. Bacher für Recht erkannt : Auf die Berufung des Beklagten wird das am 5. Dezember 2006 ve r- kündete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespaten t- gerichts abgeändert. Das deutsche Patent 197 56 864 wird unter Abweisung der weite r- gehenden Klage da durch teilweise für nichtig erklärt, dass - in den Patentansprüchen 1, 12 und 16 in den mit " a) " und " " beginnenden Absätzen hinter " ES - Zellen " jeweils eingefügt wird: " aus Zelllinien " , - in Patentanspruch 1 am Ende zusätzlich angefügt wird: " , wobei keine isolierten gereinigten Vorläuferzellen aus hum a- nen embryonalen Stammzellen umfasst sind, bei deren Gewi n- nung Embryonen zerstört worden sind " , - in den Patentansprüchen 12 und 16 jeweils am Ende zusätzlich angefügt wird: " , wobei keine humanen embry onalen Stammzellen verwendet werden, bei deren Gewinnung Embryonen zerstört worden sind " - und die Rückbeziehung in Patentanspruch 8 sich auf die ge - änderte Fassung von Patentanspruch 1 bezieht. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. - 3 - Von den Koste n des Rechtsstreits tragen der Kläger ein Drittel und der Beklagte zwei Drittel. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand : Der Beklagte ist Inhaber des am 19. Dezember 1997 ang emeldeten deu t- schen Patents 197 56 864 (Streitpatent s ), das isolierte und gereinigte neural e Vorläuferzellen, Verfahren zu ihrer Herstellung aus embryonalen Stammzellen und die Verwendung der neuralen Vorläuferzellen zur Therapie von neuralen Defekten betrifft. Patentanspruch 1 lautet: " Isolierte, gereinigte Vorläuferzellen mit neuronalen oder glialen Eigenschaften aus embryonalen Stammzellen, enthaltend höchstens etwa 15% primitive embryonale und nicht - neu tr ale [gemeint ist: nicht - neurale] Zellen, erhältlich durch folgende Schritte: a) K ultivieren von ES - Zellen zu Embryoid Bodies, b) K ultiviere n der Embryoid Bodies zu neuralen Vorläuferzellen, c) P roliferieren der neuralen Vorläuferzellen in einem Wachstumsfaktor - haltigen serumfreien Medium, d) P roliferieren der neuralen Vorläuferzellen aus Schritt c in einem weiteren Wachstumsfaktor - h altigen se rumfreien Medium und I solieren der gereinigten Vorläuferzellen und e) P roliferieren der neuralen Vorläuferzellen aus Schritt d in einem weiteren Wachstumsfaktor - haltigen serumfreien Medium und I solieren der gereinigten Vorläuferzellen mit neuronalen oder g lialen Eigenschaften, oder K ultivieren von ES - Zellen zu Embryoid Bodies, K ultivieren der Embryoid Bodies zu neuralen Vorläuferzellen, P roliferieren der neuralen Vorläuferzellen in einem Wachstumsfaktor - haltigen serumfreien Medium, P roliferi eren der neuralen Vorläuferzellen aus Schritt c' in einem weiteren Wachstumsfaktor - haltigen serumfreien Medium zu Sphäroiden mit neuron a- lem und glialem Differenzierungspotential und I solieren der neuralen Sphäroide und 1 - 5 - P roliferieren der neuralen Sphäre aus Schritt d' in einem Wachstumsfaktor - haltigen serumfreien Medium bis zur Ausbildung eines aus glialen Vorläufe r- zellen bestehe nden Zellrasens und I solieren der gereinigten Vorläuferzellen mit glialen Eigenschaften. " Patentanspruch 8 betrifft Zellen de r genannten Art, die aus Maus, Ratte, Hamster, Schwein, Rind, Primaten oder Mensch isoliert worden sind. Die P a- tentansprüche 12 und 16 betreffen Verfahren zur Herstellung gereinigter Vo r- lä u ferzellen mit neuronalen ode r glialen Eigenschaften, wobei Patenta n spruch 12 die aus Patenta nspruch 1 ersichtlichen Schritte a bis e und Patenta nspruch 16 die aus Patenta Der Kläger hat beantragt, das Streitpatent für nichtig zu erklären , soweit die Patentansprüche 1, 12 und 16 Vorläuferzellen umfassen, die aus mensch - lichen embryonalen Stammzellen gewonnen werden. Ferner hat er die Nichtig - erklärung im Umfang des mittelbar auf Patenta nspruch 1 zu rückbezogenen Patent anspruchs 8 beantragt , soweit dieser mensch liche Zel len einschließt. Zur Begründung hat der Kläger geltend gemacht, die technische Lehre des Streit - patents sei insoweit gemäß § 2 PatG von der Patentierung ausgeschlossen. Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt, soweit die Patent anspr ü ch e 1 und 8 Vorläuferzellen und die Patentansprüche 12 und 16 die Herstellung von Vorläuferzellen umfassen, die aus embryonalen Stammze l- len von menschlichen Embryonen gewonnen werden . Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen . Gegen das erstinstanzliche Urt eil wendet sich der Beklagte mit der Ber u- fung. Er begehrt weiterhin die vollständige Abweisung der Nichtigkeitsklage . Hilfsweise verteidigt er das Streitpatent in eingeschränkter Fassung . Nach Hilfsantrag I sollen die Patentansprüche wie folgt geändert werden: 2 3 4 5 6 - 6 - In den Patentansprüchen 1, 12 und 16 soll in den mit " a) " und " " beginnenden Absätzen hinter " ES - Zellen " jeweils eingefügt werden: " aus Zelllinien " , In Patentanspruch 1 soll am Ende angefügt werden: " , wobei keine isolierten gereinigten Vorläu ferzellen aus humanen embryonalen Stammzellen umfasst sind, bei deren Gewinnung Embryonen zerstört worden sind " In den Patentansprüchen 12 und 16 soll jeweils am Ende angefügt werden: " , wobei keine humanen embryonalen Stammzellen verwendet werden, bei de ren Gewinnung Embryonen zerstört worden sind " Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2009 (Xa ZR 58/07, GRUR 2010, 212 Neurale Vorläuferzellen I ; nachfolgend: Vorlagebeschluss ) hat der Bundes - gerichtshof dem Gerich tshof der Europäischen Union mehrere Fragen zur Au s- legung von Art. 6 der Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer E r- findungen (ABl. EG L 213/13; im Folgenden: Richtlinie) vorgelegt. Der Gericht s- hof hat mit Urteil vom 18. Oktober 2011 (C - 34/10, GRUR 2011, 1104 - Oliver Brüstle ./. Greenpeace e.V.) wie folgt entschieden: " 1. Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotec h- nologischer Erfindungen ist wie folgt auszulegen: Jede menschliche Eizelle vom Stadium ihrer Befruchtung an, jede unbefruchtete menschliche Eizelle, in die ein Zellkern aus einer au s- gereiften menschlichen Zelle tra nsplantiert worden ist, und jede unbefruchtete menschliche Eizelle, die durch Parthenogenese zur Te i- lung und Weiterentwicklung angeregt worden ist, ist ein " menschlicher Embryo " . 7 8 - 7 - Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Licht der technischen En t- wicklung festzustellen, ob eine Stammzelle, die von einem mensch - lichen Embryo im Stadium der Blastozyste gewonnen wird, einen " menschlichen Embryo " im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 98/44 darstellt. 2. Der Ausschluss von de r Patentierung nach Art . 6 Abs. 2 Buchst. c der Rich t- linie 98/44, der die Verwendung menschlicher Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken betrifft, bezieht sich auch auf die Verwendung zu Zwecken der wissenschaftlichen Forschung, und nur die Verwendung zu therapeut ischen oder diagnostischen Zwecken, die auf den menschlichen Embryo zu dessen Nutzen anwendbar ist, kann Gegenstand eines Patents sein. 3. Eine Erfindung ist nach Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 98/44 von der Patentierung ausgeschlossen, wenn die te chnische Lehre, die Gegenstand des Patentantrags ist, die vorhergehende Zerstörung menschlicher Embry o- nen oder deren Verwendung als Ausgangsmaterial erfordert, in welchem Stadium auch immer die Zerstörung oder die betreffende Verwendung e r- folgt, selbst wen n in der Beschreibung der beanspruchten technischen Lehre die Verwendung menschlicher Embryonen nicht erwähnt wird. " In de r mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat Professor Dr. B . als gerichtlicher Sachverständiger ein Gut - achten erstattet. Der Kläger hat ein Privatgutachten von Prof. Dr. K . vorgelegt. 9 - 8 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung hat nur mit dem ersten Hilfsantrag Erfolg . I. Wie der Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluss (Rn. 8 ff.) näher dargelegt hat, liegt dem Streitpatent das technische Problem zugrunde, aus embryonalen Stammzellen gewonnene isolierte und gereinigte Vorläuferzellen mit neur on alen oder glialen Eigenschaften sowie Verfahren zu ihrer Herstellung in praktisch unbegrenzter Menge bereitzustellen. Zur Lösung dieses Problems werden die in Patentanspruch 1 beanspruchten Vorläufer zellen vorgeschlagen, die mit einem der in den Patentansprüchen 12 und 16 beanspruchten Verfahren erhältlich sind . II. Der Gegenstand der Patentansprüche 1, 8, 12 und 16 in der erteilten Fassung ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG von der Patentierung aus - geschlossen . 1. Wie der Bundesgerichtshof bereits im Vorlagebeschluss (Rn. 30 ff.) näher dargelegt hat, ist § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG in Einklang mit Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie auszulegen. Nach der Entscheidung des G e- richtshofs steht die Vorschrift mithin der Patentierung entgegen, wenn die tec h- nische Lehre, die Gegenstand des Patentantrags i st, die vorhergehende Zerst ö- rung menschlicher Embryonen oder deren Verwendung als Ausgangsmaterial erfordert. Diese Voraussetzung ist beim Streitpatent jedenfalls deshalb erfüllt, weil dessen Gegenstand auch Verfahren umfasst, bei denen die zur Herstel lung der 10 11 12 13 14 - 9 - Vorläuferzellen eingesetzten Stammzellen aus Zelllinien stammen, zu deren Erzeugung menschliche Embryonen zerstört worden sind. 2. De r Vortrag de s Beklagten, wonach menschliche Stammzellen auch ohne Zerstörung von Embryonen gewonnen werden könn en, kann nicht zu einer vollständigen Abweisung der Nichtigkeitsklage führen. a) Wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits im Vorlagebeschluss (Rn. 22 f.) ausgeführt hat, zwingt der Umstand, dass die geschützte Lehre s o- wohl in einer gegen die öffentl iche Ordnung oder die guten Sitten verstoßenden Weise als auch in einer Weise verwertbar ist, die mit der Rechtsordnung in Ei n- klang steht und unter Umständen sogar als förderungswürdig anzusehen ist , im Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 PatG grundsätzlich nicht dazu, in die Paten t- schrift einen Hinweis aufzunehmen, dass das Schutzrecht nicht als Grundlage für unerlaubte Verwertungshandlungen dienen soll. Eine ausdrückliche B e- schränkung im Patentanspruch ist nach dem Zweck des § 2 Abs. 1 PatG aber dann geboten, wen n eine bestimmte Ausführungsform, deren Verwertung stets einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten darstellen würde, in der Patentschrift ausdrücklich hervorgehoben wird und damit der Ei n- druck erweckt wird, durch die Erteilung des P atents würden auch diese Verwe r- tungs arten seitens der mit der Erteilung befassten Behörden und Gerichte gebi l- ligt. b) Diese Grundsätze sind auch im Anwendungsbereich von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG heranzuziehen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seiner Entscheidung au s- geführt, dem Verbot des Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie könnte die prakt i- sche Wirksamkeit genommen werden, wenn eine technische Lehre allein de s- wegen nicht in ihren Anwendungsbereich einbezogen würde, weil die Ver we n- 15 16 17 18 - 10 - dung menschlicher Embryonen, die deren vorhergehende Zerstörung vorau s- setze, darin nicht erwähnt sei; ansonsten könne durch eine " geschickte Abfa s- sung des Anspruchs " das Verbot umgangen werden (EuGH , aaO Rn. 50). Der Gerichtshof hat deshalb das Patentie rungsverbot auf eine technische Lehre erstreckt, die selbst nicht die Zerstörung menschlicher Embryonen betrifft, weil die Wirksamkeit des diesbezüglichen (Patentierungs - )Verbots aufgehoben oder jedenfalls beeinträchtigt würde, wenn nicht auch Handlungen e rfasst würden, die zwar ihrerseits keinen Verstoß gegen dieses Verbot darstellen, einen so l- chen Verstoß aber voraussetzen. Damit wird der Anschein einer staatlichen Billigung einer gegen die Menschenwürde verstoßenden Behandlung von Em b- ryonen vermieden. c) Im Streitfall würde der Anschein einer staatlichen Billigung einer g e- gen die Menschenwürde verstoßenden Behandlung von Embryonen vermittelt, wenn das Streitpatent ohne Einschränkung Bestand hätte. In der Beschreibung des Streitpatents wird mehrfach hervorgehoben, dass die beanspruchte Lehre auch mit menschlichen Zellen durchgeführt werden kann (S. 4 Z. 64 bis 65; S. 7 Z. 51 bis 57 ; S. 9 Z. 49 bis 50; Patentanspruch 8) und dass als Ausgangs material neben Stammzelllinien auch Stammzellen in Betracht kommen , die aus Embryo nen gewonnen werden (S. 2 Z. 56 bis 59; S. 4 Z. 32 bis 34; S. 7 Z. 47 bis 50; S. 9 Z. 50 bis 51 ) . Die Gewinnung von Stammzellen aus Embryonen ist nach dem Verständnis des Fachmanns am Prioritätstag typischerweise mit der Zerstörung de s Embryos verbunden. Hieran hat sich in der Zwischenzeit nichts Entscheidendes geändert. Zwar mag alte r- n a tiven Verfahren, bei denen Stammzellen ohne Zerstörung von Embryonen gewonnen werden können , mittlerweile größere Bedeutung zukommen. Die nicht auf sol che Verfahren beschränkten Ausführungen in der Streitpatentschrift sind aber auch vor diesem Hintergrund dahin zu verstehen, dass sie nicht nur solche speziellen Verfahren umfassen, sondern auch solche, bei denen die 19 20 - 11 - Stammzellen oder die Zelllinien, aus de nen diese entnommen werden, durch Zerstörung eines Embryos gewonnen worden sind. Dies widerspricht dem oben dargestellten Zweck des § 2 PatG. III. Der Gegenstand der Patentansprüche 1, 8, 12 und 16 in der Fa s- sung von Hilfsan trag I ist nicht gemäß § 2 A bs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG von der Patentierung aus geschlossen. 1. Das Rechtsmittel de s Beklagten ist auch mit diesem Hilfsantrag z u- lässig. Die da mit angestrebte Fassung der Patent ansprüche ist weiter als die Fassung nach dem angefochtenen Urteil. In der Fassung , die die Patentansprüche nach dem angefochtenen Urteil erhalten sollen, sind Zellen und Herstellungsv erfahren vom Patentschutz au s- geschlossen, soweit die Vorläuferzellen aus embryonalen Stammzellen von menschlichen Embryonen gewonnen werden. N ach den zur Auslegung des Urteilstenors heranzuziehenden Entscheidungsgründen erstreckt sich die Tei l- nichtigerklärung zwar nicht auf alternative Verfahren, bei denen die zur Herste l- lung der Vorläuferzellen eingesetzten menschlichen Stammzellen ohne Ve r- wend ung eines Embryos und unter Umgehung des Totipotenzstadiums herg e- stellt werden , und auch nicht auf Verfahren, bei denen die Stammzellen aus sogenannten primordialen Keimzellen gewonnen werden , die aus mehrere W o- chen alten abgegangenen menschlichen Föten is oliert worden sind. Vom Patent schutz ausgeschlossen sind aber Verfahren, bei denen die Stammzellen aus einem menschlichen Embryo entnommen werden, unabhängig davon, ob dieser zerstört wird oder nicht . Nach der mit Hilfsantrag I verteidigten Fassung de r Patentansprüche schließt die Gewinnung der Vorläuferzellen aus einem menschlichen Embryo den Patentschutz hingegen nicht aus , wenn der Embryo dabei nicht zerstört 21 22 23 24 - 12 - wird . Diese Fassung ist mithin auf einen weiter gehenden Gegenstand gerichtet als die Fassu ng nach dem angefochtenen Urteil . 2. Die Erfindung ist auch bei dieser Fassung der Patentansprüche in der Patentschrift so offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann. In der Beschreibung des Streitpatents wird ausgeführt, embryonale Stamm zellen könnten auch aus embryonalen Keimzel len erhalten werden (S. 9 Z. 53 bis 54). Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass auch solche Zellen als embryonale Stammzellen im Sinne des Streitpatents anzusehen sind. Damit ist dem Fachmann ein Weg aufgezeigt, auf dem die für die Ausführung der E r- findung benötigten Stammzellen ohne Zerstörung mensch licher Embryonen gewonnen werden können. Dass das Streitpatent in der mit Hilfsantrag I verteidigten Fassung nicht ausschließlich auf diesen Weg beschränkt ist und da ss andere Wege zur G e- winnung von embryonalen Stammzellen ohne Zerstörung von menschlichen Embryonen in der Patentschrift nicht aufgezeigt werden, steht der Zulässigkeit der verteidigten Fassung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtsh ofs genügt die ausführ - bare Offenbarung eines von mehreren denkbaren Wegen zur Verwirklichung eines " generisch " beanspruchten Verfahrensschritts, wenn dieser Schritt bei wertender Betrachtung in seiner allgemeinen Bedeutung zur Problem lösung gehört. Der P atentschutz muss nur dann auf den konkret offenbarten Weg b e- schränkt werden, wenn eine generalisierende Formulierung im Patentanspruch den durch das Patent geschützten Bereich über die erfindungsgemäße, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebene Lösung hinaus veral l- gemeinern würde. In einem solchen Fall beansprucht der Satz Geltung, dass der mögliche Patentschutz durch den Beitrag zum Stand der Technik begrenzt 25 26 27 28 - 13 - wird (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - Xa ZR 100/05, BGHZ 184, 300 = GRUR 2010, 414 Rn. 23 - Thermoplastische Zusammensetzung). Im Streitfall gehört der Einsatz von embryonalen Stammzellen zur Durc h- führung des patentgemäßen Verfahrens in seiner allgemeinen Bedeutung zur Problemlösung. Auf welche Weise diese Zellen gewonnen werden, ist allein unter dem Gesichtspunkt von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG von Bedeutung. Ve r- fahren, die nicht unter den darin normierten Patentierungsausschluss fallen, sind von dem Beitrag, den das Streitpatent zum Stand der Technik erbringt, mit umfasst. 3. D e r mit Hilfsantrag I verteidigten Fassung der Patentansprüche steht der Patentierungsausschluss in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG nicht ent gegen. a) Die in Hilfsantrag I vorge nommene Klarstellung in den Patentanspr ü- chen genügt, um von der Patentierung a usgeschlossene Verfahren vom G e- genstand des Streitpatents auszunehmen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Fachmann gangbare Wege zur Verfügung stehen, um Stammzellen aus Embryonen zu gewinnen, ohne diese zu zerstören. Sofern solche Wege verfügbar sind, werden sie aus den bereits genannten Gründen vom Patentschutz auch dann umfasst, wenn sie in der Patentschrift nicht offenbart sind. Sofern solche Wege nicht verfügbar sind, kann die Ausführung von Verfahren, für die mit Hilfsantrag I Schutz begehrt wird, ohnehin nicht zu einer nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG von der Patenti e- rung ausgeschlossenen Verwendung von menschlichen Embryonen führen. Unabhängig davon ist i m Streitfall durch die vom Beklagten vorgelegten Veröffentlichungen , deren Inhalt i nsoweit auch von der Privatgutachterin des Kläger s nicht in Zweifel gezogen wird, hinreichend belegt , dass menschliche 29 30 31 32 33 - 14 - embryonale Stammzellen auch ohne Zerstörung von Embryonen gewonnen werden können . In zwei dieser Veröffentlichungen (Gavrilov, Prosser et al, Non - viable h u- man embryos as a source of viable cells for embryonic stem cell derivation, R e- prod Biomed Online 18, Februar 2009, S. 301 ff., E8 ; Gavrilov, Marolt e t al, D e- rivation of Two New Huma n Embryonic Stem Cell Lines from Nonviable Human Embry os, Stem Cells International, Volume 2011, Article ID 765378, E9 ) , wird berichtet, menschliche embryonale Stammzellen könnten aus Embryonen g e- wonnen werden, die ihre weitere Entwicklung endgültig ein gestellt haben . Di e- ses Verfahren ist nicht mit der Zerst örung von Embryonen verbunden. Als Em b- ryo ist nach der Entscheidung des Gerichtshofs ein Organismus anzusehen, der die Fähigkeit aufweist, den Prozess der Entwicklung eines Menschen in Gang zu setzen. Diese Fähigkeit hatten die Embryonen, denen in den in E 8 und E9 geschilderten Stammzellen entnommen worden sind, im Zeitpunkt der Entna h- me ohne Einwirkung von außen eingebüßt. Die Entnahme von Zellen aus so l- chen Organismen ist deshalb nicht als Verwendung von Embryonen anzus e- hen. Dass die Entwicklungsfähigk eit von Embryonen, die aufgrund morpholog i- scher oder sonstiger Besonderheiten vom Transfer in den Uterus ausgeschlo s- sen werden, im Voraus möglicherweise nicht mit Sicherheit vorhersehbar ist, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Aus E8 und E9 ist zu entne h- men, dass jedenfalls am sechsten Entwicklungstag feststellbar ist, ob ein Em b- ryo die Entwicklung eingestellt hat , und dass in diesem Stadium - wenn auch in relativ geringer Anzahl - noch einzelne lebende Zellen vorhanden sind, aus d e- nen Stammzell en gewonnen werden können. Damit ist ein gangbarer Weg au f- gezeigt. Ob es möglich ist, eine irreversible Arretierung mit hinreichender S i- cherheit schon in einem früheren Stadium festzustellen, bedarf angesichts de s- sen keiner Aufklärung. 34 35 - 15 - b) Die Patentieru ng ist auch nicht deshalb gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PatG ausgeschlossen, weil menschliche Stammzellen, die ohne Zerstörung von Em b- ryonen gewonnen worden sind, ihrerseits als Embryonen im Sinne der Vo r- schrift anzusehen wären. Wie bereits erwähnt , ist als Em bryo nach der Entscheidung des Gericht s- hofs ein Organismus anzusehen, der die Fähigkeit aufweist, den Prozess der Entwicklung eines Menschen in Gang zu setzen. Diese Fähigkeit kommt Stammzellen, die aus Embryonen im Blastozystenstadium entnommen werden, ni cht zu. Dass aus solchen Stammzellen möglicherweise durch Kombination mit anderen Zellen ein entwicklungsfähiger Embryo erzeugt werden kann, wie dies in der Veröffentlichung von Denker (Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Band 9, 2004, S. 367 - 371, K14 ) und in dem vom Kläger vorgelegten Privatgu t- achten beschrieben wird, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Hierbei kann offen bleiben, ob dieser Weg tatsächlich mit Erfolg beschritten werden könnte. Entscheidend ist, dass auf diesem Weg ein Lebewe sen nur erzeugt werden kann, wenn die Stammzelle mit anderen Zellen kombiniert wird, nämlich mit tetraploiden, d.h. mit einem vierfachen Chromosomensatz ausgestatteten Blastomeren aus einem anderen Embryo, die durch Unterdrückung einer Zel l- te i lung zu einer Differenzierung zu extraembryonalen Zelltypen (Trophoblast u.a.) determiniert wurden (K14 S. 367 Fn. 3). Die bloße Möglichkeit, einer Zelle, die nicht die Fähigkeit aufweist, den Prozess der Entwicklung eines Menschen in Gang zu setzen, diese Fähigkeit du rch Kombination mit anderen Zellen, durch Reprogrammierung oder durch sonstige Eingriffe zu verleihen, reicht, wie der Bundes gerichtshof schon im Vorlagebeschluss (Rn. 39) ausgeführt hat, nicht aus, um eine solche Zelle schon vor einer entsprechenden Beha ndlung als Embryo anzusehen. 36 37 38 - 16 - IV. Eine erneute Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob dessen Auslegung von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie in Widerspruch zu Art. 27 des Übereinkommens über handelsbez o- gene Aspek te des geistigen Eigentums (TRIPS) steht, ist weder rechtlich geb o- ten noch aus sonstigen Gründen angezeigt. Wie auch der Beklagte nicht verkennt, ist der Umstand, dass Art. 27 TRIPS für die Auslegung von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie Bedeutung zukommt, schon im Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs (Rn. 62) ang e- sprochen worden. Der Beklagte hat in einer Eingabe an den Gerichtshof zu di e- ser Frage ausführlich vorgetragen. Vor diesem Hintergrund hat der Senat ke i- nen Anlass zu der Annahme, dass de r Gerichtshof diese Frage übersehen hat , auch wenn er sie in den Gründen seiner Entscheidung nicht ausdrücklich ang e- sprochen hat. Angesichts dessen kann offenbleiben, ob und unter welchen V o- raussetzungen eine erneute Vorlage gemäß Art. 267 AEUV zulässig is t. Unabhängig davon hat der Gerichtshof Art. 27 TRIPS ausdrücklich zitiert (Rn. 3) und seine Entscheidung auf die Erwägung gestützt, dass ein Patenti e- rungsverbot in dem von ihm angenommenen Umfang erforderlich ist, um die Würde und die Unversehrtheit de s Menschen zu gewährleisten (Rn. 32 - 34). Damit hat er den Maßstab des Art. 27 Abs. 2 TRIPS angewendet, auch wenn er 39 40 41 - 17 - die Vorschrift in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich erwähnt hat. Der Senat hat auch vor diesem Hintergrund keinen Anlass, den Gerich tshof unter erneuter Vorlage der Sache um ausdrückliche Beantwortung der vom Beklagten aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit Art. 27 TRIPS zu ersuchen. Meier - Beck Keukenschrijver Mühlens Grabinski Bacher Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vo m 05.12.2006 - 3 Ni 42/04 -
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