BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 58/08 Verk374ndet am: 15. M344rz 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens, den Richter Dr. Grabinski und die Richterin Schuster f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 29. M344rz 2008 an Verk374ndungs Statt zugestellte Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckge-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. Juli 1990 unter Inanspruch-nahme einer deutschen Priorit344t vom 29. Juli 1989 angemeldeten, mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten und im Verlaufe des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen europ344ischen Patents 411 408 (Streitpatents). Das Streitpatent tr344gt die Bezeichnung "Monoklines Metazachlor und Verfahren zu seiner Herstel-lung" und umfasst sieben Patentanspr374che. Diese lauten in der Verfah-renssprache Deutsch: - 3 - "1. Monoklines, bei 76260 C schmelzendes 2-Chlor-(2222,6222-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der For-mel I 2. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbin-dung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass man die Verbindung I aus einem polaren inerten organi-schen L366sungsmittel umkristallisiert und nach vollst344ndiger Kristallisation den Festk366rper in 374blicher Weise isoliert. 3. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbin-dung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass man 2-Chlor-(2222,6222-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetani-lid aus w344ssriger schwefelsaurer L366sung bei Temperaturen von 0 bis 50260 C in Gegenwart eines polaren mit Wasser mischbaren inerten organischen L366sungsmittels kristalli-siert. 4. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbin-dung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass man eine w344ssrige Suspension der Verbindung I in der bei 79260 C schmelzenden triklinen Kristallmodifikation von I mit einem polaren mit Wasser mischbaren inerten organischen L366sungsmittel in Gegenwart von Kristallen der Verbin-dung I in der bei 76260 C schmelzenden monoklinen Kristall-modifikation bei 0260 C bis 45260 C vermahlt. 5. Herbizides Mittel, enthaltend 374bliche inerte Zusatzstoffe und die Kristallmodifikation von I gem344337 Anspruch 1. 6. Herbizides Mittel nach Anspruch 5, dadurch gekennzeich-net, dass es 0,1 bis 95 Gew.-% der bei 76260 C schmelzen-den monoklinen Kristallmodifikation von I enth344lt. 7. Verfahren zur Bek344mpfung unerw374nschten Pflanzen-wachstums, dadurch gekennzeichnet, dass man die Sa-men, die Pflanzen und/oder deren Lebensraum mit einer - 4 - herbizid wirksamen Menge der Kristallmodifikation von I gem344337 Anspruch 1 behandelt." 2 Die Kl344gerin, die von der Beklagten aus dem Streitpatent in An-spruch genommen worden ist, hat mit der Klage geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei gegen374ber dem Stand der Technik nicht patentf344hig, insbesondere sei Metazachlor der Formel I mit einem Schmelzpunkt von 76260 C bereits aus der K2 bekannt und durch diese Schmelztemperatur die monokline Modifikation festgelegt, die ein Fach-mann mit einfachen 374blichen analytischen Methoden abkl344ren k366nne; dar-374ber hinaus bilde sich bei den Verfahren nach den Druckschriften K3 bis K7 Gemische, in denen neben der monoklinen Form auch die trikline Form von Metazachlor vorliege. 3 Das Patentgericht hat die Klage abgewiesen. 4 Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl344gerin, mit der diese ihr Klageziel weiterverfolgt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 5 Als gerichtlicher Sachverst344ndiger hat Prof. Dr. J. T. , In- stitut f374r Organische Chemie der Universit344t H. , ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. Entscheidungsgr374nde: 6 A. Die Berufung ist nur teilweise zul344ssig. - 5 - 7 I. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu 247 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fas-sung, die 247 111 Abs. 2 Nr. 2 PatG in der im Streitfall noch anwendbaren, bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung entspricht, muss die Be-rufungsbegr374ndung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuf374h-renden Gr374nde der Anfechtung (Berufungsgr374nde) sowie der neuen Tat-sachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuf374hren hat. Danach hat der Berufungs-kl344ger eine Begr374ndung zu liefern, die auf den zur Entscheidung stehen-den Fall zugeschnitten ist. Die Begr374ndung muss deshalb zum einen er-kennen lassen, in welchen Punkten tats344chlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungskl344gers unrichtig ist, und zum anderen im einzelnen angeben, aus welchen Gr374nden sie die tat-s344chliche und rechtliche W374rdigung des Vordergerichtes f374r unrichtig h344lt (st. Rspr., s. nur BGH, Urteil v. 24. Januar 2000 - II ZR 172/98, NJW 2000, 1576; Senatsurteil vom 18. M344rz 2003 - X ZR 229/00). Eine schl374ssige, rechtlich haltbare Begr374ndung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss die Berufungsbegr374ndung sich mit den rechtlichen oder tats344chli-chen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bek344mpfen will (BAG, NJOZ 2003, 1300, 1302). 8 Der Berufungsbegr374ndung der Kl344gerin kann noch entnommen werden, dass sie - obwohl die Begr374ndung des angefochtenen Urteils nicht erw344hnt wird - die Annahme des Patentgerichts, bei den Verfahren nach der europ344ischen Patentschrift 12 215 (K3) und nach der deutschen Offenlegungsschrift 26 48 008 (K4) entstehe kein monoklines Metazach-lor, mit der Begr374ndung bek344mpfen will, aus der im Berufungsverfahren neu eingef374hrten (nachver366ffentlichten) europ344ischen Patentschrift 1 342 412 (K16) ergebe sich das Gegenteil. Dies gen374gt f374r die Zul344ssig-keit der Berufung, was die Patentanspr374che 1 und 5 bis 7 anbelangt. - 6 - 9 Allerdings tr344gt die Berufungsbegr374ndung nicht den Angriff gegen die Patentf344higkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 2, den die Kl344-gerin ausweislich ihrer Ausf374hrungen zu IV im Schriftsatz vom 25. Februar 2009 - wie bereits in erster Instanz - f374hren m366chte, und Gleiches gilt f374r den Angriff gegen die Patentf344higkeit des Gegenstands der Patentanspr374-che 3 und 4, die auch im Schriftsatz vom 25. Februar 2009 nicht erw344hnt werden. Denn das Patentgericht hat den Rechtsbestand dieser Patentan-spr374che damit begr374ndet, dass die nach diesen zum Einsatz gelangenden Arbeitsweisen nicht aus dem vorver366ffentlichten Stand der Technik her-vorgingen und sich daraus auch nicht unter Ber374cksichtigung des Wissens und K366nnens eines Fachmanns herleiten lie337en. Diese Begr374ndung wird in der Berufungsbegr374ndung nicht angegriffen. Insoweit ist die Berufung daher unzul344ssig (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2010 - Xa ZR 4/07, GRUR 2010, 660 = BlPMZ 2010, 265 - Glasflaschenanalysesystem). 10 II. Soweit die Berufungsbegr374ndung den Gegenstand des Patent-anspruchs 2 als nicht ausf374hrbar offenbart angreift, liegt eine Klage344nde-rung vor, mit der ein zus344tzlicher Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird. Der Senat hat in der m374ndlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Kl344gerin nach Erl366schen des Streitpatents ein Rechtsschutzbed374rfnis f374r die Nichtigerkl344rung darlegen muss. Dies ist nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 19. Mai 2005 - X ZR 188/01, GRUR 2005, 749 - Aufzeichnungstr344ger) f374r jeden unabh344ngigen Patentanspruch gesondert zu pr374fen. Die Kl344gerin hat hierzu keine Erkl344rungen abgegeben, insbe-sondere nicht vorgetragen, dass sie auch aus Patentanspruch 2 in An-spruch genommen worden ist. Die Klageerweiterung ist daher nicht zul344s-sig. 11 B. Soweit sie zul344ssig ist, hat die Berufung in der Sache keinen Er-folg. - 7 - 12 I. Das Streitpatent betrifft die monokline, bei 76260 C schmelzende Kristallform der Verbindung 2-Chlor-(2222,6222-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid (Metazachlor) sowie Verfahren zur Herstellung dieser Modifika-tion, deren Verwendung als Herbizid sowie herbizide Mittel, die diesen Wirkstoff enthalten. 13 Die Streitpatentschrift schildert eingangs, dass der wichtige herbizi-de Wirkstoff Metazachlor, soweit bisher bekannt, in einem Bereich von 78260 bis 83260 C schmelze und in einer triklinen Form kristallisiere. Diese Kristall-form erhalte man nach den in der deutschen Offenlegungsschrift 26 48 008 (K4) und der europ344ischen Patentschrift 12 216 (K3) beschrie-benen Methoden durch Kristallisation aus einem unpolaren oder wenig polaren L366sungsmittel wie Zyklohexan oder Toluol. Diese bekannte Modi-fikation von Metazachlor, das in Form konzentrierter w344ssriger Suspensio-nen in den Handel gebracht werde, habe den Nachteil, dass sie h344ufig Agglomerate bilde. Die Mittel k366nnten dann nicht mehr gleichm344337ig oder sogar 374berhaupt nicht mehr verspr374ht werden. Demgegen374ber soll nach der Lehre des Streitpatents eine Modifikation des Wirkstoffs Metazachlor zur Verf374gung gestellt werden, die nicht zur Agglomeratbildung neigt und sich auch nach l344ngerer Lagerung einwandfrei ausbringen l344sst. 14 Dies soll erreicht werden durch die monokline Kristallform des Me-tazachlors, die bei 76260 C schmilzt und die man u.a. dadurch erh344lt, dass eine w344ssrige Schwefels344ure-Metazachlor-L366sung in Gegenwart eines mit Wasser mischbaren polaren inerten organischen L366sungsmittels bei Tem-peraturen von 0260 bis 50260 C mit Wasser versetzt und der dabei gebildete Festk366rper nach vollst344ndiger Kristallisation in 374blicher Weise isoliert wird (Patentanspruch 3). Weitere Herstellungswege sind in den Patentanspr374-che 2 und 4 angegeben. Gem344337 Patentanspr374chen 5 und 6 soll das herbi-zide Mittel 374bliche inerte Zusatzstoffe und die Kristallmodifikation des Me-tazachlors gem344337 Patentanspruch 1 enthalten. Patentanspruch 7 betrifft ein Verfahren zur Bek344mpfung unerw374nschten Pflanzenwachstums mit - 8 - einer herbizidwirksamen Menge der Kristallmodifikation gem344337 Patentan-spruch 1. 15 II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 16 Die den Gegenstand des Patentanspruchs 1 bildende monokline Kristallform des Metazachlors sei neu. Aus keiner der vorver366ffentlichten Druckschriften sei die chemische Verbindung Metazachlor in einer mo-noklinen Kristallform zu entnehmen. Zwar sei Metazachlor bereits in den europ344ischen Patentschriften 7 080 (K2) und 12 216 (K3) sowie in den deutschen Offenlegungsschriften 26 48 008 (K4), 27 42 583 (K5) und 27 04 281 (K7) sowohl in seiner chemischen Konstitution und seiner Her-stellung als auch in seiner Anwendung als herbizider Wirkstoff vorbe-schrieben. Angaben hinsichtlich einer bestimmten Kristallstruktur und da-mit einer besonderen Erscheinungsform des Metazachlors f344nden sich jedoch weder in diesen noch in den 374brigen vorver366ffentlichten Druck-schriften. Aus diesen Druckschriften ergebe sich auch nicht, dass Meta-zachlor bereits als monoklines Produkt isoliert und/oder als solches formu-liert worden sei oder sich beim Nacharbeiten der Lehren dieser Druck-schriften ohne Weiteres ergeben habe und damit f374r den fachkundigen Leser ohne Weiteres zug344nglich gewesen sei. Die K2 gebe in den Ausf374h-rungsbeispielen 6 und 7 an, dass die Umsetzung zum Metazachlor in ei-nem Zwei-Phasen-System in Gegenwart unterschiedlicher Phasen-Transfer-Katalysatoren und die Isolierung des gebildeten Metazachlors aus dem L366sungsmittel Toluol und damit aus der organischen Phase nach mehrmaligem Waschen durch Abziehung des L366sungsmittels Toluol im Vakuum erfolge. Die in den Beispielen 6 und 7 je nach Versuchsf374hrung erzielten Reinheitsgrade bewegten sich zwischen 90 und 98 %, wobei die gemessenen Schmelzpunkte in etwa entsprechend dem Reinheitsgrad zun344hmen. Dass das in zwei Versuchen des Beispiels 6 isolierte Meta-zachlor bei einem Reinheitsgrad von 95 bis 96 % bei 76260 C schmelze, ge- - 9 - be keinen Anlass zu der Annahme, dass ein monoklines Produkt vorgele-gen habe. Die gem344337 der Lehre der K3 f374r die Reinigung und Kristallisati-on angegebenen Bedingungen entspr344chen nicht den gem344337 Streitpatent zur Bildung und Gewinnung monoklinen Metazachlors erforderlichen Be-dingungen, wonach w344ssrige schwefelsaure L366sungen in Gegenwart ei-nes polaren, mit Wasser mischbaren organischen L366sungsmittels zur Ausbildung der monoklinen Kristallform f374hrten. Das nach der K3 herge-stellte Metazachlor weise in reinem Zustand einen Schmelzpunkt von etwa 83260 C auf. Es k366nne sich deshalb nicht um Metazachlor in monokliner Form handeln, da dieses in Reinform einen Schmelzpunkt von 76260 C be-sitze. Die in den Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 f374r Metazachlor ange-gebenen Schmelzpunkte variierten zwischen 70260 C und 83260 C und damit 374ber einen relativ weiten Temperaturbereich. Was die Schmelzpunkte der Produkte aus den einzelnen Versuchen des Beispiels 6 der Druck-schrift K2 anbelange, so l344gen diese zwischen 70260 C und 78260 C und stimmten zwar in den beiden mit 76260 C angegebenen Produkten mit dem Zahlenwert des Patentanspruchs 1 des Streitpatents 374berein. Die Produk-te dieser Versuche w374rden allerdings durch blo337es Einengen und Abzie-hen der organischen Toluol-Phase im Vakuum erhalten, woraus der fach-kundige Leser noch nicht zwingend auf das Vorliegen eines Feststoffs, erst recht nicht eines gut kristallinen Feststoffs schlie337en werde. Denn h344ufig bildeten sich bei einer solchen Vorgehensweise lediglich 366lige R374ckst344nde, aus denen der Feststoff in kristalliner Form erst durch nach-folgendes Umkristallisieren anfalle. In den Schmelzpunkten der aus der Toluol-Phase auf diese Weise isolierten Feststoffe, die mit dem steigen-den Gehalt an Metazachlor zun344hmen, komme eindeutig die unterschied-liche Reinheit des isolierten Metazachlors zum Ausdruck. Im Hinblick dar-auf, dass die Produkte des Beispiels 6 der K2 lediglich einen Gehalt an Metazachlor zwischen 90 und 98 % aufwiesen, m374sste sich f374r reines Me-tazachlor in der dortigen Erscheinungsform ein deutlich h366herer Schmelz-punkt als 76260 C ergeben. Die angegebenen Schmelzpunkte von 76260 C seien deshalb kein Beleg daf374r, dass nach diesem Beispiel Metazachlor in monokliner Kristallform erhalten werde. - 10 - 17 Der Neuheit des monoklinen Metazachlors stehe auch nicht die Be-hauptung der Kl344gerin und ihrer Streithelferin entgegen, dass sich mo-noklines Metazachlor bei der Nacharbeitung von Herstellungsbeispielen der Entgegenhaltungen K2 bis K5 sowie K7 oder bei der Lagerung ent-sprechender w344ssriger Suspensionen von selbst gebildet habe. Der hierzu von der Streithelferin vorgelegte Versuchsbericht nebst Privatgutachten (N7) beruhe auf Versuchsbedingungen, die mit den experimentellen Be-dingungen der die Verbindung Metazachlor betreffenden Ausf374hrungsbei-spiele der Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 nicht 374bereinstimmten. Viel-mehr seien, wie das Patentgericht im Einzelnen ausf374hrt, in Kenntnis der Lehre und des Ziels des Streitpatents Ver344nderungen vorgenommen wor-den. 18 Die Bereitstellung von monoklinem Metazachlor beruhe auch auf erfinderischer T344tigkeit. Der Fachmann, ein Diplomchemiker, der mit der Synthese und Analytik organisch-chemischer Wirkstoffe sowie deren An-wendung im Bereich des Pflanzenschutzes befasst und vertraut gewesen sei, habe zwar Kenntnisse 374ber die M366glichkeit des Auftretens poly-morpher Formen bei chemischen Verbindungen gehabt. In den vorver366f-fentlichten Druckschriften seien jedoch nicht einmal Hinweise auf das Problem der Agglomeratbildung und der damit verbundenen Schwierigkei-ten bei der Ausbringung des Wirkstoffs zu entnehmen. Es habe deshalb f374r den Fachmann keinen Grund gegeben, nach Erscheinungsformen zu suchen, die ein vereinfachtes Ausbringen erm366glichten. Es h344tten sich aus dem Stand der Technik keinerlei Anhaltspunkte ergeben, die den Fach-mann h344tten veranlassen k366nnen, andere Erscheinungsformen von Meta-zachlor f374r die Anwendung in herbiziden Zusammensetzungen in Betracht zu ziehen als jene, die sich zwangsl344ufig aus der Nacharbeitung der vor-ver366ffentlichten Druckschriften ergeben h344tten. 19 III. Dies h344lt der Nachpr374fung im Berufungsverfahren stand. - 11 - 20 1. Die - vom gerichtlichen Sachverst344ndigen best344tigten - Ausf374h-rungen des Patentgerichts, dass die im erstinstanzlichen Verfahren ge-pr374ften Entgegenhaltungen den Gegenstand der Erfindung nach Patent-anspruch 1 nicht offenbaren, lassen keinen Fehler erkennen und werden von der Berufung auch nicht angegriffen. 21 2. Mit der Berufung macht die Kl344gerin ausschlie337lich geltend, monoklines Metazachlor sei bei der Herstellung w344ssriger Suspensionen nach dem vorver366ffentlichten Stand der Technik bzw. bei deren Lagerung von selbst entstanden und habe folglich zum Stand der Technik geh366rt. 22 a) Die Behauptung der Kl344gerin hat, wie auch der gerichtliche Sachverst344ndige ausgef374hrt hat, eine gewisse Plausibilit344t f374r sich. In dem Parteigutachten Prof. Dr. B. wird ausgef374hrt, Polymorphe (wie Meta- zachlor) strebten die unter gegebenen Bedingungen, wie Temperatur und Druck, thermodynamisch stabilste Modifikation an. Die trikline Modifikation des Metazachlors sei gegen374ber der monoklinen bei Raumtemperatur nur metastabil. Somit sei eine zwingende Phasenumwandlung in die stabilere Form vorgegeben, die allerdings sehr lange Zeit in Anspruch nehme, wenn sich die Substanz in trockenem kristallinen Zustand befinde. In einer Sus-pension sei die Umwandlung jedoch beschleunigt, insbesondere wenn Bewegung, por366se Gef344337wandungen und Kristallkeime der monoklinen Modifikation bereits vorl344gen. 304hnliche Ausf374hrungen finden sich bereits im erstinstanzlich vorgelegten Parteigutachten Prof. Dr. S. (N7). 23 b) Bei diesen Erw344gungen handelt es sich allerdings um eine the-oretische Ableitung, aus der nicht ohne weiteres geschlossen werden kann, dass bei der Herstellung und Lagerung w344ssriger Suspensionen nach dem Stand der Technik im Priorit344tszeitpunkt stets monoklines Me-tazachlor entstanden ist. Der gerichtliche Sachverst344ndige hat diesen Schlu337 zwar als m366glich und plausibel, aber nicht als sicher angesehen und darauf hingewiesen, dass im Priorit344tszeitpunkt nur die trikline Form - 12 - des Metazachlors bekannt und beschrieben war. Es gebe auch in den entgegengehaltenen Schriften keine Hinweise daf374r, dass monoklines Me-tazachlor ohne Zutun angefallen sei. Daf374r, dass dies nicht der Fall gewe-sen sei, spreche, dass in dem R374ckstellmuster der Beklagten auch nach mehrj344hriger Lagerung kein monoklines Metazachlor festzustellen gewe-sen sei. Der Sachverst344ndige hat es als eine in Betracht zu ziehende M366g-lichkeit bezeichnet, dass sich erst, nachdem die Beklagte Metazachlor in monokliner Form in den Verkehr gebracht hat, durch Animpfen mit Kristal-len dieser Modifikation ohne weiteres Zutun allein durch Lagerung der w344ssrigen Suspensionen triklines Metazachlor in monoklines umgewan-delt haben k366nnte und sich regelm344337ig Mischformen gebildet h344tten. Es sei denkbar, aber nicht sicher, dass dies auch schon zuvor der Fall gewe-sen sei; eine Kl344rung im Nachhinein sei nicht m366glich. 24 c) Soweit der Privatgutachter Prof. Dr. B. eingewandt hat, dass die vom Streitpatent Agglomerate genannten Verklumpungen auf die unterschiedliche Morphologie von triklinem und monoklinem Metazachlor zur374ckzuf374hren seien und dies daf374r spreche, dass stets Gemische vorge-legen h344tten, mag auch dies eine plausible Erkl344rung f374r das Auftreten des von der Streitpatentschrift aufgezeigten Problems des Verklumpens sein. Auch hierbei handelt es sich jedoch um eine theoretische Ableitung, die nicht ausreicht f374r die Feststellung, dass Metazachlor in monokliner Form im Priorit344tszeitpunkt zum Stand der Technik geh366rt hat. 25 d) Soweit sich die Kl344gerin weiterhin auf das als Anlage N7 vorge-legte Parteigutachten Prof. S. beruft, ist sie der ausf374hrlichen Dar- stellung des Patentgerichts (PGU 19 ff.) nicht entgegengetreten, wonach die vom Parteigutachter gew344hlten Versuchsbedingungen nicht mit den Bedingungen der Ausf374hrungsbeispiele der Druckschriften K2 bis K5 und K7 374bereinstimmen. Au337erdem hat die Beklagte Versuchsergebnisse vor-gelegt, die den gegenteiligen Befund ausweisen (Anl. B9 bis B12). - 13 - 26 e) Soweit sich schlie337lich die Berufung f374r ihre Behauptung, es entst374nden bei Herstellung von Metazachlor nach der K3 wie auch nach der K4 Mischformen, die sowohl monokline als auch trikline Modifikationen enthielten, auf das am 24. Januar 2003 angemeldete europ344ische Patent 1 342 412 (K16) beruft, das rein triklines Metazachlor und Verfahren zu seiner Herstellung betrifft, f374hrt auch dies nicht weiter. In der Patentschrift wird ausgef374hrt (Rn. 6), es habe sich 374berraschend herausgestellt, dass entgegen der Aussage der Streitpatentschrift nach dem dort erw344hnten bekannten Verfahren nach K3 oder K4 kein rein triklines Metazachlor er-halten werde. Es entst374nden vielmehr Gemische verschiedener Metaza-chlor-Modifikationen, die in Abh344ngigkeit von den Kristallisationsbedin-gungen, insbesondere der Verweildauer bei Raumtemperatur, einen Anteil von 1 bis 99 % an monoklinem Metazachlor aufwiesen. Der K16 l344sst sich jedoch nicht entnehmen, worauf diese Aussage beruht und gegebenen-falls unter welchen Bedingungen die dort dargestellten Erkenntnisse ge-wonnen worden sind. Au337erdem beruft sich diese Schrift auf Erkenntnisse, die weit nach dem Priorit344tszeitpunkt des Streitpatents gefunden worden sind. Sie enth344lt somit nicht mehr als eine Wiederholung der von der Kl344-gerin aufgestellten Behauptungen und ist ohne Beweiswert. 27 3. Die Berufung f374hrt auch nichts an, was die W374rdigung des Pa-tentgerichts in Zweifel ziehen k366nnte, monoklines Metazachlor sei dem Fachmann nicht nahegelegt gewesen. Das Gutachten des gerichtlichen Sachverst344ndigen hat diese W374rdigung unterstrichen. Die unterschiedli-chen Kristallmodifikationen des Metazachlors waren zum Priorit344tszeit-punkt nicht beschrieben. Hat der Fachmann aber der Kristallform keine Aufmerksamkeit gewidmet - und daf374r spricht, dass sie in keiner der Ent-gegenhaltungen erw344hnt wird -, fehlt es schon an einer Grundlage f374r die Annahme, auftretende Probleme bei der Verwendung der Verbindung als Herbizid k366nnten auf der triklinen Form beruhen und ihnen sei (m366glicher-weise) durch eine andere Kristallform abzuhelfen. - 14 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs.2 PatG in Ver-bindung mit 247247 91 Abs. 1 Satz 1, 97 ZPO. 28 Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Grabinski Schuster Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.03.2008 - 3 Ni 57/05 -
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