BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 586/07 Verk374ndet am: 12. Mai 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 282 (Fassung: 1.1.1964), 247 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002) a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den Kunden 374ber R374ckverg374tungen aufzukl344ren, tr344gt es die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass es nicht vors344tzlich gehandelt hat, auch dann, wenn seine Haftung f374r fahrl344ssiges Handeln nach 247 37a WpHG verj344hrt ist (Fortf374hrung von BGHZ 170, 226). b) Die Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unter-lassener Aufkl344rung 374ber R374ckverg374tungen. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 7. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 19. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zu-sammenhang mit Wertpapiergesch344ften in Anspruch. 1 Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streiti-gen - Beratungsgespr344ch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2 - 3 - 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 374ber die Beklag-te f374r 141.478,21 200 Anteile an Aktienfonds und f374r 106.395,72 200 Aktien. In den Wertpapierabrechnungen 374ber die Fondsanteile sind nicht beson-ders ausgewiesene Ausgabeaufschl344ge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschl344gen und den von den konzerneige-nen Fonds erhobenen Verwaltungsgeb374hren R374ckverg374tungen erh344lt, gew344hrte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. 334ber die Ausgabeaufschl344ge wurde die Zedentin infor-miert, nicht aber 374ber die R374ckverg374tungen an die Beklagte. Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Gesch344ftsf374hrer der Zedentin, der sich falsch beraten f374hlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gespr344chs ist streitig. Nach Ver344u337erung eines Teils der Fondsanteile f374r 70.842,62 200 und der Aktien f374r 54.908,60 200 hat der Kl344ger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Ber374cksichtigung erzielter Wertpapierertr344ge von 511,58 200 die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 200 zuz374glich Zinsen Zug um Zug gegen 334bertragung der restlichen Wertpa-piere beantragt. 3 Das Landgericht hat die Klage wegen Verj344hrung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Auf die Revision des Kl344gers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklag-te durch das Verschweigen der R374ckverg374tungen den zwischen der Ze-dentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag ver-letzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vor-s344tzlichem Handeln der Beklagten nicht nach 247 37a WpHG verj344hrt ist. 4 - 4 - Er hat die Sache zur Kl344rung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen R374ckverg374tungen vors344tzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kl344ger unter Ber374cksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenst344ndlichen Wert-papiere zum 1. Januar 2006 ver344u337ert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 200 nebst Zinsen zu zahlen, und im 334brigen den Rechtsstreit einseitig f374r erledigt erkl344rt. Das Beru-fungsgericht hat die Berufung des Kl344gers nach Vernehmung des damals f374r die Beklagte t344tigen Anlageberaters K. erneut zur374ckgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Antr344ge weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. 6 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 ver366ffent-licht ist, hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Der f374r die Beklagte t344tig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht ein-mal als m366glich erkannt, dass er Aufkl344rungspflichten verletze. Ihm habe 8 - 5 - daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schlie337e den Vorsatz aus. 9 Der Kl344ger k366nne sich auch nicht auf ein vors344tzliches Organisati-onsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufkl344rungspflicht gekannt, die R374ckverg374tung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vors344tzliches und f374r den Ab-schluss der streitgegenst344ndlichen Wertpapiergesch344fte urs344chliches Verhalten eines Entscheidungstr344gers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Kl344gers, das zust344ndige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung 374ber die Behandlung von R374ckverg374tungen zu verge-wissern und daf374r Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die R374ckverg374tungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vors344tzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufkl344rung im vorliegenden Fall vors344tzlich verhindert worden w344re, sei nicht ersichtlich. Dass es dem Kl344ger mangels Kenntnis von den Unternehmensin-terna der Beklagten naturgem344337 Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vors344tzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach 247 31 BGB oder 247 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach 247 280 Abs. 1 BGB (247 282 BGB aF) grunds344tzlich der Sch344diger die Beweislast daf374r trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu m374ssen. Komme - wie vorliegend wegen Verj344hrung (247 37a WpHG) der auf Fahr- 10 - 6 - l344ssigkeit gest374tzten Anspr374che - nur eine Haftung wegen vors344tzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Gesch344digten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. II. Das Berufungsurteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung in entscheiden-den Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vors344tzliche Verletzung der der Beklagten ob-liegenden Pflicht, den Kl344ger 374ber die R374ckverg374tungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint. 11 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings ange-nommen, dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechts-widrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschlie337enden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche W374rdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsin-stanz nur eingeschr344nkt 374berpr374fbar ist, l344sst Rechtsfehler nicht erken-nen und wird auch von der Revision ausdr374cklich hingenommen. 12 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vors344tzli-ches Organisationsverschulden der Beklagten verneint. 13 Eine Bank muss ihren Gesch344ftsbetrieb zum Schutz des Rechts-verkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbei-tern, die f374r die betreffenden Gesch344ftsvorg344nge zust344ndig sind, zur Ver-f374gung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 14 - 7 - 205 ff.; M374nchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., 247 166 Rn. 26 m.w.N.). Da-nach ist hier ein vors344tzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufkl344rung der Kunden gekannt oder zumindest f374r m366glich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzukl344ren (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201). a) Insoweit hat der Kl344ger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabe-pflicht (247247 666, 667 BGB, 247 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem R374cken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes f374r den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der 247247 31 und 32 WpHG f374r das Kommissi-ons-, Festpreis- und Vermittlungsgesch344ft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrecht-liche Aufkl344rungspflicht 374ber die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von R374ckverg374tungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufkl344rungspflicht zwar gekannt, die R374ckverg374tungen aber behalten wollen und deswegen nicht offen-bart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschl374ssig ange-sehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kl344ger angef374hrte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zus344tz-lich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufkl344rungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- 15 - 8 - hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweis-last f374r ein vors344tzliches Handeln der Beklagten verkannt hat. 16 b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darle-gungs- und Beweislast f374r vors344tzliches Handeln der Beklagten trage der Kl344ger. aa) Nach 247 282 BGB aF (247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenm374ssen geh366ren gleicherma337en Vorsatz und Fahrl344s-sigkeit (247 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschr344nkt ist, es im Regelfall zun344chst Sache des Gl344ubigers sei, die Umst344nde darzutun, die f374r den Vorsatz des Schuldners spr344chen (vgl. M374nchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., 247 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des 247 282 BGB aF (247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht verein-bar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung spre-chen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast f374r vors344tzliches und fahrl344ssiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdr374cklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur f374r Vorsatz oder grobe Fahrl344ssigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Ver-schuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrl344ssigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zul344ssig ist (vgl. Soer-gel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., 247 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gl344ubiger aus-nahmsweise eine Darlegungslast aufzub374rden. Ob vors344tzliches Handeln 17 - 9 - vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, 374ber die er ohne weiteres Auskunft geben kann, w344hrend sie dem Gl344ubiger verschlossen ist. Der Gl344ubiger kann lediglich Indizien anf374hren, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm m366glichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten. bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts tr344gt der Kl344ger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast f374r den Vor-satz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrl344ssige Bera-tungspflichtverletzung der Beklagten nach 247 37a WpHG verj344hrt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg f374r seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach 247 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kl344ger fehlerhaft beraten hat, indem sie die R374ckverg374tun-gen verschwiegen hat. F374r diese fehlerhafte Aufkl344rung haftet die Be-klagte grunds344tzlich bereits bei leichter Fahrl344ssigkeit (247 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vors344tzliches Handeln beschr344nkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Kl344gers wegen fahrl344ssig unterlassener Aufkl344rung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverj344hrungsregelung des 247 37a WpHG bereits verj344hrt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Kl344gers nicht ein solcher, der allein durch vors344tzliches Handeln be-gr374ndet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- 18 - 10 - h366rt (Ellenberger in Ellenberger/Sch344fer/Clouth/Lang, Praktiker-Hand-buch Wertpapier- und Derivategesch344ft, Rn. 864). 19 cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach 247 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalan-lagevermittlers nach 247 123 BGB, f374r das der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbun-denen Gesch344ft nach den Grunds344tzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank f374r ein vors344tzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt 247 311 Abs. 2 BGB) begr374ndet, tr344gt die Beweislast f374r diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahms-weise ebenfalls der Anspruchsteller. c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlagebe-rater nicht angehalten hat, die Kunden 374ber die R374ckverg374tungen aufzu-kl344ren. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verant-wortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufkl344rungspflicht ein Vorsatz ausschlie337ender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 247 276 Rn. 11). 20 - 11 - III. 21 Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur wei-teren Aufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiederer366ffne-ten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, erg344nzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Gesch344ftsbesorgers nach 247247 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommission344rs nach 247247 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu ver366ffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufkl344-rungspflicht 374ber R374ckverg374tungen nicht erkannt und auch nicht f374r m366g-lich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufkl344rung der Kunden zu verpflichten. F374r den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vors344tzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Infor-mation urs344chlich f374r den sp344teren Schaden ist, weil der ohne die erfor-derliche Aufkl344rung gefasste Anlageentschluss von den M344ngeln der feh-lerhaften Aufkl344rung beeinflusst ist. Auf die Gr374nde, warum die Kapital-anlage sp344ter im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufkl344-rungspflichtverletzung fest, streitet f374r den Anleger die Vermutung auf-kl344rungsrichtigen Verhaltens, das hei337t, dass der Aufkl344rungspflichtige 22 - 12 - beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufkl344rung erworben h344tte, er also den unterlassenen Hinweis unbeach-tet gelassen h344tte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. M344rz 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens gilt grunds344tzlich f374r alle Aufkl344rungsfehler eines Anlageberaters, also auch f374r die fehlende Aufkl344rung 374ber R374ckverg374tungen (Ellenberger in Ellenberger/Sch344fer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategesch344ft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm R374ckver-g374tungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank kei-ne R374ckverg374tungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufkl344rungsrichtigen Ver-haltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine R374ckverg374-tungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei geh366riger Aufkl344rung insgesamt den Gesch344ftskontakt mit der be-ratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben h344tte, - 13 - bei denen keine R374ckverg374tungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt). Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -
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