ECLI:DE:BGH:2018:091018UXIZR590.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL UND VERSÄUMNIS U RTEIL XI ZR 590 /16 Verkündet am: 9. Oktober 2018 Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Rich ter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richte rin nen Dr. Derstadt und Dr. Dauber für Recht erkannt: Der Klägerin wird gegen die Versäumung der F rist zur Begrü n- dung der Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Obe r- landesgerichts Karlsruhe vom 15. Dezember 2015 Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand gewährt (§ 233 ZPO). Auf die Revision der Klägerin und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird das vorbezeichnete Urteil mit Au s- nahme des als unzulässig verworfenen Teils der Berufung und der Entscheidung über die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist , soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstrec k- bar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des von de r Klägerin erklärten Widerrufs ihrer auf den Abschluss von sechs Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen. Die Klägerin schloss gemeinsam mit ihrem damaligen Ehemann H . (künftig: Ehemann) zur Finanzierung des Erwerbs und der Modernisi e- rung einer Immobilie mit der beklagten Sparkasse im Oktober 2004 drei Darl e- hen sverträge sowie im Januar 2005 , September 2006 und Juli 2007 je einen weiteren Darle hen svertrag in einer Gesamthöhe von 145.000 . Bei Abschluss der drei Darlehensverträge im Oktober 2004 und des Da r- lehensvertrags im September 2005 belehrte die Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann mit dem nachfolgend zuerst abgedruckten Text über ihr Widerruf s- recht , den weiter e n im Sep tember 2006 und Juli 2007 abgeschlossenen Darl e- he nsverträgen war d er im Anschluss wiedergegebene Belehrungst ext beig e- fügt : 1 2 3 - 4 - - 5 - - 6 - Mit Schreiben ihres vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 1. Oktober 2013 erklärte die Kläge rin den Widerruf ihrer auf Abschlu ss der Da r- lehensverträge gerichteten Willenserklärungen . Im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits widerrief der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klä gerin mit Schriftsatz vom 17. Februar 2014 z u- dem im Namen des Ehemanns dessen Willenserklärungen unter Vorlage einer Kopie der vom Ehemann am 25. Oktober 2013 der K . Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft ertei lten Vollmacht verbunden mit der unzu - treffenden Behauptung, ihm sei seitens der Bevollmächtigten Untervollmacht erteilte n wor den. In der mündlichen Verhandlung beim Landgericht übergab der vorinstanzliche Prozessb evollmächtigte der Klägerin eine seiner Kanzlei einen Tag zuvor am 24. April 2014 vom Ehemann schriftlich erteilte " Prozessvol l- macht " in der Sache " H . [=Ehemann] /Sparkasse [=Beklagte] " . G estützt auf diese Vollmacht erklärte der vorinstanzliche Prozes s- bevollmächtigte der Klägerin am 25. April 2014 gegenüber der Beklagten erneut i m Namen des Ehemanns den Widerruf dessen Vertragserk lärungen . Der Eh e- mann hatte die Prozessvoll macht unterzeichnet, weil die Kläge rin gedroht hat te, ihm a ndernfalls Schwierigkei ten bei der Ausübung des Umgangsrechts für das gemeinschaftli che Kind zu bereiten und ihn mit einem Rechtsstreit wegen der Darlehen " zu überziehen " . Mit Schrei ben vom 3. Mai 2014 widerrief der Eh e- mann gegenüber den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin " aus gegebenem An lass " die am 24. April 2014 erteilte Prozessvollmacht. Die Klägerin hat die Beklagte auf Feststellu ng in Anspruch genommen, nach Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willense r- klärungen eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu schulden, hilfsweise festz u- stellen, dass die Darlehensverträge wirksam widerrufen worden seien. Zudem hat sie die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen verlangt. Das 4 5 6 - 7 - Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsge richt hinsichtlich des auf Feststellung gerichtet en Hauptantrags, der Beklag ten eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu schu l- den, als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2016 hat der Senat der Klägerin Prozesskostenhilfe zur Durc h führung der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision bewilligt, s o- weit die Berufung als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Daraufhin hat die Klägerin in diesem Umfang Revision eingelegt und, nachdem ihr zuvor a n- tragsgemäß am 18. November 2016 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung de r Frist zur Einlegung der Revision bewilligt worden war, mit Schriftsatz vom 25. November 2016, bei Gericht eingegang en am 28. November 2016 , Wiedersetzung in den vorigen Stand gegen die Versä u- mung der Frist zur Begründung der Revision beantragt und die Re vision b e- gründet . Gegen die Verwerfung eines Teils ihrer Berufung als unzulässig we n- det sich die Revision nicht. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat nur zum Teil Erfolg. Hinsichtlich des weiter verfolgten Feststellungsantrags führt sie zu r Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Insoweit ist über das Rechtsmittel antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nac h- dem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zu m Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). Soweit die Revision ke i- nen Erfolg hat, ist sie dur ch Endurteil zurückzuweisen. 7 - 8 - I. Das Berufungsgericht hat zu r Begründung seiner Entscheidung (OLG Karlsruhe, WM 2016, 1036 ff.) - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: Die Berufung habe, soweit sie zulässig sei, in der Sache keinen Erfolg. Die Feststellungsklage , dass die Darlehensverträge wirksam widerrufen worden seien, sei zulässig. Zwar fehle grundsätzlich das Feststellungsintere s- se, soweit eine Leistungsklage möglich sei. Der Vorrang der Leistungsklag e gelte aber dann nicht, wenn eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streit punkte führe. So liege der Fall hier. Es bestehe hinre i- chende Gewähr, dass die beklag te Sparkasse, die der Aufsicht der Bundesa n- stalt für Finanzdienstl eistungsaufsicht unterliege, auch aufgrund eines recht s- kräftigen Feststellungsurteils einen nach Verrechnung der gegenseitigen Ford e- rungen etwaig noch verbleibenden Anspruch der Klägerin erfüllen würde. Die Klägerin habe hinsichtlich aller sechs Darleh ensverträge ein Wide r- rufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB in der bis zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung (Verträge aus Oktober 2004) bzw. in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (bezüglich der übrigen Verträge) zugestanden. Ma n- gels ordnungsgem äßer Widerrufsbelehrung zum Fristbeginn ( " beginnt frühe s- ten s " ) habe der Lauf der Widerrufsfrist nicht begonnen. Die Gesetzlichkeitsfikt i- on des § 14 Abs. 1 BGB - InfoV mit dem Muster der An lage 2 in der bis zum 7. Dezember 2004 (Verträge Oktober 2004) bzw. bi s zum 31. März 2008 ge l- tenden Fassung (die übrigen Verträge) komme der Beklagten nicht zugute, weil sie den Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Überarbeitung u n- terzogen habe. 8 9 10 11 - 9 - Da der Klägerin und ihr Ehemann beide Vertragspartner geworden seien, habe die Klägerin das Widerrufsrecht aber nur gemeinsam mit ihrem Ehemann ausüben können. Der nur von der Klägerin erklärte Widerruf sei gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung vom 27. Juli 2011 i.V.m. § 351 BGB unwir k- sam. Eine wirksame Widerr ufserklärung des Ehemanns liege nicht vor. Mangels Hauptforderung stünden der Klägerin auch die für deren Ge l- tendmachung angefallenen Rechtsanwaltskosten nicht zu. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten s tand. 1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig. Ein Antrag im Wortsinn festzustellen, dass " die genannten Darlehensverträge wirksam widerrufen worden sind " , ist nicht nur mangels Angabe der maß geblichen Widerrufserklärung unbe stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), sondern auch als auf die Klärung einer nicht feststellungsf ä- higen bloßen Vorfrage gerichtet unzuläs sig (S enatsurteile vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 12 , vom 10. Oktobe r 2017 XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 18 und vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 14) . Auch eine Feststellungsklage des vom Berufungsgericht offensichtlich so aufge fassten, jedoch nicht in diesem Sinne klarstellend gefassten Inha lts, die Darlehensverträge seien aufgrund des Widerrufs in Rückabwicklung s- schuldverhältnisse umgewandelt, wäre unzulässig. Insoweit fehlt der Klägerin, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat (Senat s- 12 13 14 15 16 - 10 - u r teile vom 24. Januar 2017 XI ZR 183/15, W M 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 aaO Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19 und vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16 f.) , das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse . Eine positive Fes t- stellungsklage dieses Inhalts wäre auch nicht nach Maßgabe des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 (aaO Rn. 16) abweichend von der Regel ausnahmsweise zulä ssig, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und auch sonst keine Anhalts punkte dafür ersichtlich sind, dass die Höhe möglicher Rückgewähra n- sprüche hier nicht im Streit steht. Eine von der Revision gewünschte Auslegung des Feststellungsantrags dahin, die Klägerin begehre die negative Feststellung, die Beklagte habe gegen sie se it dem Zugang der Widerrufserklärung keinen Anspruch mehr auf Vertragszins, kommt mangels eines in diesem Sinne ausl e- gungsfähigen anspruchsleugnenden Zusatzes nicht in Betracht (vgl. Senatsu r- teile vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 15 , vom 10. Oktober 2017 XI ZR 456/16, WM 2017, 2254 Rn. 11 und vom 3. Juli 2018 XI ZR 572/16, ZIP 2018, 1684 Rn. 11). 2 . Das Berufungsgericht ist auf Grundla ge des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgebli chen Rechts zutreffend davon ausgeg angen, die Beklagte habe die Klägerin und i h- ren Ehemann unrichtig über das ihnen zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt , ohne sich wegen inhaltlicher Bearbeitung des Mustertextes in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB - InfoV in der hier maßgeblichen bis 7. Dezember 2004 bzw. bis 31. März 2008 geltenden Fassung auf die Geset z- lichkeitsfiktion berufen zu können ( vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. Nove mber 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 4 5 Rn. 15). 17 - 11 - 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kläg e- rin habe ihr im Oktober 2013 fortbestehendes Widerrufsrecht nur zusammen mit ihrem Ehemann als Mitdarlehensnehmer ausüben können. Wie der Senat nach Erl ass des Berufungsurteils entsch i e den hat, kann bei mehreren Darlehen s- nehmern jeder von ihnen seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensve r- trags gerichtete Willenserklärung selbstständig widerrufen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 13 ff.) . III. Das Berufungsurteil stellt sich nur insoweit aus anderen Gründen als richtig dar, als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Antrags auf Zahlung vorgerichtlich er Anwaltskosten nebs t Zin s en zurückgewi e- sen hat (§ 561 ZPO). Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten zu. Aus Verzug kann die Kläger in keine Zahlung verlangen, selbst wenn sich die Darlehensv erträge aufgrund des Widerrufs in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt haben sollten. Da der zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Sache befasste vorinstanzl i- che Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Anwalts schreiben vom 1. Oktober 2013 den Widerruf er klärt hat, ist er, was aber Voraussetzung der Erstattung s- fähigkeit wäre, nicht zu einem Zeitpunkt mandatiert worden, zu dem sich die Beklagte mit der Erbringung einer der ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 g el t e nden Fassung in Ve rbindung mit §§ 346 ff. BGB obliegenden Leistung in Schuldnerverzug befunden hätte (vgl. Senatsurteil vom 21. Febru ar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff., 31). Die Klägerin kann die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten auch nicht m it 18 19 20 - 12 - der Begründung verlangen, die Beklagte schulde ihr Schadensersatz, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt habe (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 aaO Rn. 34 f.) oder weil sie einen berechtigten W iderruf zurückgewiesen habe (vgl. Senatsurteil vom 19. September 2017 XI ZR 523/15, juris Rn. 22). IV. Da die Sache, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Feststellung s begehrens zurückgewiesen hat , nicht zur Enden t- sc heidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat verwehrt. Der Senat kann die Feststellungsklage nicht a ls unzulässig abwei sen, weil der Kläger in wie hier durch eine von der Berufungsbegründung gedeckte Erweiterung ihres Berufungsangriffs noch möglich zunächst Gelegenheit g e- geben werden muss, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen (Senatsu r- teile vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 39, vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 32 sowie vom 3. Juli 2018 XI ZR 572/16, ZIP 2018, 1684 Rn. 17 und XI ZR 736/16, juris Rn. 13) . Im Rahmen eines zulässig formulierten Antrags wird sich das Berufungsger icht als dazu zuvörderst berufener Tatrichter anhand der in der Senatsrechtsprechung geklärten Grundsätze mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob der Au s- übung des Widerrufsrechts § 242 BGB entgegengestanden hat (vgl. Senatsu r- teile vom 12. Juli 2016 X I ZR 501/15, BGHZ 211 , 105 Rn. 17 ff., 39 ff. und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 ff., 42 ff. sowie vom 11. Oktober 2016 21 22 - 13 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 29 ff.; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 11 ff.). Rechtsbehel fsbelehrung Gegen das Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einre i- chung einer Einspruchsschrift einzulegen. Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Dauber Vorinstanzen: LG Mosbach, Entscheidung vom 12.08.2014 - 1 O 250/13 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.12.2015 - 17 U 145/14 - 23
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