BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 59/11 Verkündet am: 21. Juni 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsb eamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1 Begleicht der hierzu nicht verpflichtete Geschäftsführer der späteren Insolven z- schuldnerin deren Verbindlichkeit aus eigenen Mitteln, benachteiligt er hierdurch nicht die späteren Insolvenzgläubiger. BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - IX ZR 59/11 - OLG München LG München II - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 21. Juni 2012 durch den Vorsitzend en Richter Pr of. Dr. Kayser , de n Ric h- ter Vill, die Richterin Lohmann , d i e Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. April 2011 im Kostenpunkt sowie insowei t aufgehoben, als die Klage hinsichtlich der Zahlung ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufu ngsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 26. Oktober 2006 eröffneten Inso l- venzverfahren über das Vermögen der B . GmbH (Schuldnerin). Er verlangt im Wege der I nsolvenzanfechtung Rückge währ von jetzt noch Mit notarieller Urkunde vom 2. Februar 2004 bekannte die Schuldnerin, der B e- klagten einen Betrag von 468.910 ,65 nebst Zinsen zu schulden. Der G e- schäftsführer der Schuldnerin verbürgte sich für die Rückzahlung dieses Betr a- 1 - 3 - ges . Zur Sicherung der Forderung aus der Bürgschafts erklärung gab er persö n- lich ein notarielles Schuldanerkenntnis ab und unterwarf sich der Zwangsvol l- streckung in sein Vermögen. Im Zeitraum vom 18. April 2005 bis zum 6. Jul i 2005 zahlte die Schuldnerin insgesamt 34.550,87 19. August 2005, 20. Oktober 2005, 18. November 2005, 19. Dezember 2005 wurden jeweils 20.000 g- te überwiesen, am 20. September 2005 weitere 20.000 Ehefrau des Ge schäftsführers, am 2 2 . Januar 2006 weitere 35.000 Konto des Geschäftsführers. Das Landgericht hat die Beklagte zur Rückgewähr von 169.550,87 nebst Zinsen sowie zur Zahlung von 2.180,60 verurteilt. Wegen de s Betrages von 34.550,87 teil nach Rücknahme der Berufung rechtskräftig geworden. Hinsichtlich der weiteren 135.000 der Anwaltskosten hat das Berufungsgericht die Kl a- ge auf die Berufung der Beklagten hin abgewies en. Mit seiner vom Senat w e- gen der Zahlung vom 2 2 . Januar 2006 zugelassenen Revision will der Kläger insoweit die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt . 2 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat , soweit in der Revisionsinstanz noch von Int e- resse, ausgeführt: Die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO seien im Hinblick auf die Überweisung der 35.000 2 . Januar 2006 nicht erfüllt. In einem Schreiben vom 16. Januar 2006 sei die Zahlung als eine solche " unter Einsatz privater Mittel des Geschäftsführers " angekündigt worden. Es habe sich um ein Darlehen des Geschäftsführers an die Schuldn e- rin gehandelt, welches eigens zur Zahlung dieser Rate gewährt worden sei. Das Darlehen sei mithin treuhänderisch gebunden gewesen. Dem Geschäftsführer der Schuldnerin sei außerdem daran gelegen gewesen, von seine r eigene n B ürgschaftsverpflichtung frei zu werden; dies habe er nur durch eine Zahlung auf die Bürgschaft erreichen können. Anspruch auf Gewährung des Darlehens habe die Schuldnerin nicht gehabt. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nic ht stand. 1 . Die Annahme des Berufungsgerichts, der Geschäftsführer der Schul d- nerin habe auf seine Bürgschaftsschuld gezahlt, lässt, wie die Revision zu Recht rügt, wesentlichen Prozessstoff außer Acht (§ 286 Abs. 1 ZPO). Zahlu n- gen des Geschäftsführers aus seinem eigenen Vermögen auf eine eigene Ve r- bindlichkeit wären im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin unanfechtbar gewesen. Dieser Umstand allein rechtfertigt den Schluss auf eine Zahlung auf die Bürgschaft jedoch nicht. Au f welche For derung der Geschäft s- führer gezahlt hat, ist nicht im Nachhinein zu bestimmen , sondern aus der Sicht 4 5 6 - 5 - des Empfängers , der Beklagten, im Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung. D er Betrag wurde, wie sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Kontoauszug ergibt, v om Konto des Geschäftsführers auf dasjenige der Beklagten überwi e- sen. Die Überweisung war mit dem Vermerk " Teilzahlungsvereinbarung " vers e- hen. Die Teilzahlungsvereinbarung war hinsichtlich der Hauptforderung der B e- klagten gegen die Schuldnerin geschlossen worden; sie bezog sich nicht auf die Bürgschaft, welche der Geschäftsführer der Schuldnerin persönlich überno m- men hatte. Vorausgegangen waren der Zahlung überdies zwei Schreiben des für die Schuldnerin handelnden Rechtsanwalts M . vom 13. und vom 16. J a- nuar 2006, in denen als " Betreff " jeweils die Angelegenheit " B . GmbH ./. Gemeinde P . wegen Überzahlung " ausgewiesen und in denen eine Zahlung der Schuldnerin - wenn auch unter Einsatz privater Mittel des Geschäftsführers - angekündigt worden war. Im Schreiben vo m 13. Januar 2006 heißt es wörtlich : " Schon dieser Betrag wird zum Teil aus dem Privatvermögen des G e- schäftsführers bezahlt, im Wege eines der Gesellschaft zur Verfügung gestel l- ten Darlehens, um die im Moment be stehende Liquiditätslücke wegen der noch nicht eingegangenen Kaufpreise zu überbrücken. Dies obwohl der Geschäft s- führer selbst gegenüber der Mandantin aus dem Notarvertrag vom 02.02.2004 nicht mehr persönlich haften würde, wegen der darin vereinbarten Subs idiarität und der bisher geleisteten Zahlungen. " Schließlich handelte es sich bei der Bürgschaft, welche der Geschäft s- führer der Schuldnerin übernommen hatte, nicht um eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Im notariellen Vertrag heißt es dazu: " t nur subsidiär, d.h. die Gemeinde P . mu ss zuerst gegen die [ Schuldnerin ] vorgehen und die vorstehenden Sicherheiten verwerten. Die Einrede der Vorausklage, der Au f- 7 8 - 6 - rechnung und der Anfechtung werden ausdrücklich vorbehalten . " Das Schul d- anerkenntnis, welches der Geschäftsführer der Schuldnerin zusätzlich übe r- nommen hatte, diente der Sicherung der Forderung aus der Bürgschaftserkl ä- rung, begründete also keine weiter reichende Haftung als die Bürgschaft selbst. Diese Umstände hat das Berufungsgericht sämt lich nicht erörtert. 2 . Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die treuhänderische Bindung des der Schuldnerin gewährten Darlehens schließe eine Gläubigerb e- nachteiligung aus, trägt ebenfalls nicht. Der Kläger hat behauptet, die letzte R a- te von 35.0 00 Geschäftsführers gezahlt worden, sondern aus dem freien und pfändbaren Vermögen der Schuldnerin. Dieser unter Zeugenbeweis gestellten Behauptung hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen , bevor es überhaupt ein Darl e- hen des Geschäftsführers der Schuldnerin an diese annehmen konnte (§ 286 ZPO). Der angebotene Zeuge, der Geschäftsführer, ist in erster Instanz zwar vernommen worden. Er ist ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhan d- lun g vom 13. April 2010 jedoch nicht zu den einzelnen Raten , insbesondere nicht der zu der letzten Rate in Höhe von 35.000 befragt worden, sondern hat nur allgemein geäußert, die Zahlungen seien teilweise als der Schuldnerin g e- währte Darlehen direkt von seinem Privatkon to an die Beklagte überwiesen worden . Der Kläger hat überdies eine treuhänderische Bindung bestritten und b ehaup tet, das Darlehen sei vorab zur Begleichung von Verbindlichkeiten g e- währt worden; auch hierzu hat er den Geschäftsführer der Schuldnerin als Ze u- gen benannt. 9 - 7 - III. Das angefochtene Urteil kann, soweit die Revision zugelassen worden ist, folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) ; die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Dazu weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin: 1. Wird ein Darlehen eigens zur Begleichung einer bestimmten Sch uld aufgenommen und gewährt , schließt die hierin liegende treuhänderische Bi n- dung des Darlehensnehmers eine Gläubigerbenachteiligung und damit eine Insolvenzanfech tung nicht aus . Wird die Forderung eines Gläubigers beglichen , der nach der E röffnung des Insolvenzverfahrens nur Insolvenzgläubiger wäre, benachteiligt dies die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, weil die hierfür au f- gewandten Mittel zu deren Befriedigung nicht mehr zur Verfügung stehen. Das gil t auch dann, wenn der Schuldner sich diese Mittel durch Aufnahme eines Darlehens verschafft hat. Der Anspruch auf Auszahlung eines Darlehens ist auch dann der (späteren) Insolvenzmasse zuzurechnen, wenn er wegen einer vereinbarten Zweckbindung zunächst unp fändbar ist . Ob das Darlehen nach der Vereinbarung der Parteien des Darlehensvertrages einem bestimmten Zweck, insbesondere der Rückführung einer bestimmten Schuld dienen soll, ist anfechtungsrechtlich unerheblich (grundlegend BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, NZI 2001, 539, 540; vgl. auch Urteil vom 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489, 490; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, NZI 2011, 400 Rn. 10 f). 2. Die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger wird nicht benachteiligt , wenn ein Dritte r eine Verbindlichkeit des späteren Insolvenzschuldners mit Mitteln 10 11 12 - 8 - begleicht, die nicht in dessen haftendes Vermögen gelangt sind . Bei einer Za h- lung des Schuldners durch Einschaltung eines Dritten ist zwischen der Anwe i- sung auf Schuld und der Anweisung au f Kredit zu unterscheiden. Im ersten Fall tilgt der Angewiesene mit der Zahlung an den Empfänger eine eigene, gege n- über dem Anweisenden bestehende Verbindlichkeit (Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB , 3. Aufl. , § 787 Rn. 1). Demgegenüber nimmt der Angewiesene im zweiten Fall die Zahlung an den Empfänger ohne eine Verpflichtung gegenüber dem Anweisenden vor, so dass er infolge der Zahlung zum Gläubiger des Anwe i- senden wird (Bamberger/Roth/Gehrlein, aaO). Handelt es sich um eine Anwe i- sung auf Schuld, führt die Zahlu ng durch den Angewiesenen zu einer Gläub i- gerbenachteiligung, weil der Schuldner mit der Zahlung an den Dritten seine Forderung gegen den Angewiesenen verliert (MünchKomm - InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 144). Liegt dagegen eine Anweisung auf Kredit vor, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich aus, weil es durch die Zahlung lediglich zu einem Gläubigerwechsel in der Person des Angewiesenen kommt. Die Belastung der Masse mit dem Rückgriffsanspruch des Angewiesenen wird hier durch die Befreiung von der Schuld des Zahlungsempfängers ausgeglichen ( BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 147/07, NZI 2009, 56 Rn. 9; RGZ 4 8 , 148, 151 f; 81, 144, 145 f; MünchKomm - InsO/Kirchhof, aaO; Ja e- ger/Henckel, InsO § 129 Rn. 81, § 130 Rn. 59; Uhlenbruck/Hirte, InsO , 13. Aufl. § 129 Rn. 85; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO § 129 Rn. 113 ). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die später e r gangenen En t- scheidungen ( BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 Rn. 15 ; vom 17. M ärz 2011 - IX ZR 166/08, NZI 2011, 400 Rn. 17 ) bedeu - - 9 - ten (entgegen Hofmann, EWiR 2011, 431 f; Lütcke, NZI 2011, 702 , 705 ff ; He n- kel, ZInsO 2012, 774 ) keine Abkehr von den Grundsätzen des Beschlusses vom 16. Oktober 2008 ( vgl. Ganter, NZI 2011, 475 ff). Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 07.09.2010 - 3 O 6027/08 - OLG München, Entscheidung vom 08.04.2011 - 5 U 4633/10 -
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