BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 592/07 Verkündet am: 22. März 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V e r handlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Ric h ter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 7. August 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staats angehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Schadensersatz wegen Verlusten im Z u- sammenhang mit Terminopt i onsgeschäften an US - amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Bör senaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online - Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h ätten. Die Vermittler können die Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- 1 2 - 3 - nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler wa r S . e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D . , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Nove m- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte . Der Geschäft sbeziehung zw i schen der Beklagten und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Bekla g te geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfü g te und ob gegen ihn aufsichts rechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrec h- nungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Ve r- mittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Au f- trag gegebenen Transakt ionen abzuwickeln. Alle aufsichts - und privatrechtl i- chen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsa b- kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betr ü- gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung sei tens eines seiner Mi t- arbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Ku n- den die vom Vermittler angewiesenen Prov i sionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abzi e hen. Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermit t lung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten . Er ließ sich für se i- ne Tätigkeit und die der Beklagten in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebü h- ren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. 3 4 - 4 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete die Klägerseite im Verla ufe des Jahres 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen G e- schäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unte r- zeichnete den Ve r trag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 67.000 2) 33.816 und der Kläger zu 3) 19.200 nach ihrer Be hauptung eine Dienstleistungsgebühr an S . von 360 1), 1.995 (Kläger zu 2) und 790 3). Nach Ende der Geschäftsbeziehung e r- hielt die Klägerseite 7.467,54 1), 647,78 (Kläger zu 2) und 271,22 3) zurück. D er Diff e renzbetrag in Höhe von 59.892, 46 (Kläger zu 1), 35.163,22 2) und - rechnerisch unzutreffend - 19.628,78 3) jewei ls zuzüglich Zinsen wird mit den vorliege n den Klage n geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließl ich auf deli k- tische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Bekla g- ten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Bekla g- te ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende intern a- tionale Zuständi gkeit deu t scher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulä s- sigkeit der Klagen geltend g e macht. Die Klage n sind in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufu ngsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerseite ihr Zahlungsbegehren weiter. 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage n sei en zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schied svereinbarung greife nicht durch, weil die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedskla u- sel mangels Unterschrift der Beklagten formunwirksam sei. Die Klage n sei en aber nicht begründet. Der Klägerseite stehe gegen die Beklagte ein Schaden sersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung (§§ 826, 830 BGB) nicht zu. Das bloße Zurverfügungstellen eines Kontos durch die B e- klagte könne nur dann als vorsätzliche Beihilfe zu einer vom Vermittler bega n- genen vorsät z lichen sittenwidrigen Schädigung angeseh en werden, wenn die Beklagte die unerlaubte Handlung des Vermittlers gekannt oder diese zumi n- dest billigend in Kauf genommen habe. Die s sei dem Vortrag der Kläger aber nicht zu entne h men. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung n icht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die vorsätzliche 8 9 10 11 12 - 6 - Teilnahme der B e klagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht verneint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Z ulässigkeit der Klage n ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen V o r trag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 20 25 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Sch iedsklausel w e- gen Formmängeln nicht wirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen b e- grü n det hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht ( vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen A nwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. 13 14 15 16 17 - 7 - (1) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in e i- nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine Rechtswahl - a n ders als h ier - nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rech t sprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollis i- onsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgebl ichkeit der Formvo r- schriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsu r teile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. J a nuar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). (2) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinb a rung die Wahl ausländischen - wie hier New Yorker - Rechts enthält. Das gilt jede n- falls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der die s- bezüglichen Rechtswah l die Form des Art. II UNÜ nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel u n- ter Umständen g e mäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu Berger, ZBB 2003, 77, 89 f.) oder § 307 BGB (vgl. dazu Wagner/ Quinke, JZ 2005, 932, 937) unwir k- sam ist. (a) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die For m- gültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beu r teilen ist. So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der Schiedsabrede ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertrag s recht, 18 19 20 21 - 8 - 7. Aufl ., Rn. 6712; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsg e- richt s barkeit, S. 235 ff.) . Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der Wahl au s ländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Sta u dinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27 - 37 EGBGB Rn. 287 ; ders., Festschrift für L o renz, S. 359, 376 f.). Überwiegend wird aber ein e analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 E G BGB aF befürwortet (so MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds - und Schiedsverfa h- rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen G e- richten, S. 164 f f.). (b) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Febru - ar 1998 (XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat hält an dieser En t scheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonderbeil a ge Nr. 2, S. 21), mit der M aßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art. 29 EGBGB aF l e- diglich entspre chend anwendbar ist. D ie Schiedsabrede selbst ist kein Verbra u- chervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine u n mittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet . Bezieht sich die Schiedsa b rede aber auf Rechtsstreitig keiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbrauche r- vertrag im Si nne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF , ist die analoge A n wendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu verei n- barende formfreie Unterwerfung inländischer Verbra ucher unter die Jurisdiktion 22 23 - 9 - ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre ( vgl. insofern zutreffend Staudi n- ger/Hausmann , BGB (2002), Anhang II zu Art. 27 - 37 EGBGB Rn. 287 ). (c) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, weil Bank - und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Ve r- mögens di e nen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Ei nredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsve r- einbarung darlegungs - und b e weisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbra u- chereigenschaft entgegenst e henden Umstände darg elegt. Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsr e- geln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht anwendbar und es gilt unabhä n- gig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufen t- haltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfindet (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbra u cher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufent haltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zw i- schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden 24 25 - 10 - mat e riellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort s eines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT - Drucks. 10/504 S. 80). Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- bra u cherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer s e paraten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet wo r den. 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Ber u- fungsgericht die Klage n , soweit sie auf di e Teilnahme der B e klagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) durch den Vermit t- ler S. g e stützt we rd en , als unbegründet abgewiesen hat. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beur teilung stillschweigend deutsches Deliktsrecht zugrunde g e legt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtl i cher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsg e richt gemeint, das bloße Zurverfügungstellen eines Kontos reiche für eine Ge hilfe n- haftung nicht aus. Eine vorsätzliche Teilnahme könne nur bejaht werden, wenn die Beklagte die unerlaubte Handlung des Vermittlers gekannt oder zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Beides sei nicht erkennbar. Dies ist recht s- fehlerhaft, weil das Berufungsgericht den unstreitigen Tatsachenstoff nicht au s- schöpft. Wie in dem vom Senat nach Erlass de s Berufungs urteils entschied e- nen Parallelfall, an dem ebenfalls die Beklagte und der Vermittler S. beteiligt 26 27 28 29 - 11 - waren ( Urteil vom 9. März 2010 - X I ZR 93/09 , BGHZ 184, 365 Rn. 41 ff.) , kommt auch hier nach dem Sach - und Streitstand in objektiver und subjektiver Hinsicht eine Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch den Vermittler S. (§§ 826, 830 BGB) in Betra cht. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die S a che nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entsche i dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats ( u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 30 31 - 12 - Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff. ) und insoweit gegebene n- falls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Tei l nahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädig ung der Klägers eite durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen h a ben. Wiechers Ell enberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2006 - 3 O 122/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.08.2007 - I - 16 U 258/06 -
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