BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 5/99 Verkündet am: 3. Mai 2000 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 3. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 1. Dezember 1998 ve r - kündete Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin erstellte für die Beklagte, eine Stadt in Thüringen, aufgrund eines schriftlichen Vertrages vom 21. Dezember 1992 eine Basiskonzeption - 3 - zur Errichtung eines Erlebnis - und Freizeitbades (Anl. K 27). Diese Leistung ist bezahlt. 1993 legte die Klägerin der Beklagten ferner eine Ausarbeitung mit dem Titel "Erlebniscenter T..." vor. Sie betrifft eine Gesamtanlage, die neben dem Erlebnis - und Freizeitbad Hotels, Bungalows und Ferienwohnungen, Golfplatz, Sportanlage, Reiter - und Pony-Erlebnisho f sowie ein Tiergehege umfassen sollte (Anl. K 29). Die Klägerin meint, auch hierfür Werklohn beanspruchen zu können. Die Umstände belegten, daß der Erste Bürgermeister der Beklagten ihr einen en t - sprechenden Auftrag erteilt habe. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Zahlungsklage abgewi e - sen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie weiterhin Ve r - urteilung der Beklagten zur Zahlung von 326.600,-- DM nebst Zinsen begehrt. Die Beklagte ist diesem Begehren entgegengetreten. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Beklagte habe die Schaffung eines Erlebniscenters T... in ihrer Gemeinde beabsichtigt; die von der Klägerin vorgetragenen Umstände ließen jedoch nicht zwingend auf den - 4 - Abschluß eines Werkvertrages zur Erstellung einer Gesamtplanung für dieses Vorhaben schließen. Die Klägerin habe in Anbetracht des Vertrages vom 21. September 1992 nicht davon ausgehen können, daß die Beklagte sich formlos auf werkvertragliche Verpflichtungen habe einlassen wollen. Die von der Klägerin angeführten Schreiben der Beklagten vom 30. Juli und 30. September 1993 ließen den Schluß auf eine Vertragsannahme durch die Beklagte nicht zu. Naheliegend sei vielmehr, daß die Klägerin durch diese Schreiben lediglich habe legitimiert werden sollen, Gespräche zu führen bzw. Informationen und Angebote einzuholen. Auch aus der behaupteten späteren Verwertung des von der Klägerin erstellten Exposés im Rahmen des von der Beklagten angestrengten Genehmigungsverfahrens bezüglich Wasserfre i - zeitanlage und Golfplatz lasse sich keine konkludente Vertragsannahme a b - leiten. Aus den Darlegungen der Klägerin sei schon nicht zu entnehmen, we l - che Fassung gegenüber den Behörden überhaupt verwendet worden sein so l - le. Es sei daher nicht auszuschließen, daß die Beklagte auch im Frühjahr bis Mitte 1993 die bereits vergütete Basiskonzeption genutzt habe, zumal unklar geblieben sei, wann die Klägerin welche Art von relevanten Änderungen di e - sem Konzept hinzugefügt habe. Angesichts ihrer verhältnismäßig geringen Summe rechtfertige die von der Beklagten erbrachte Zahlung von 6.900, - - DM nur die Annahme, hiermit habe die Beklagte die Aufwendungen der Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgelten wollen. Schließlich spreche die Tatsache, daß eine von der Beklagten übersandte Vergütungsvereinbarung nicht unterzeichnet worden sei, ebenso gegen das Zustandekommen eines Werkvertrages wie das eigene Schreiben der Klägerin vom 4. Dezember 1993. - 5 - Zu Recht rügt die Revision diese Würdigung des Berufungsgerichts als verfahrensfehlerhaft, weil sie nicht alle relevanten Gesichtspunkte in sachg e - rechter Weise berücksichtige. Daß es zu einer Übereinkunft eines entgeltlichen Werkvertrages der Klägerin mit der durch den Ersten Bürgermeister vertretenen Beklagten g e - kommen sei, hat die Klägerin aus unstreitigen Hilfstatsachen sowie aus von ihr behaupteten Indizien hergeleitet. In einem solchen Fall hat der Tatrichter sie alle erschöpfend daraufhin zu würdigen, ob - ihre Richtigkeit un terstellt - ei n - zelne Umstände oder die Umstände in ihrer Gesamtheit ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1992 - XII ZR 179/91, NJW -RR 1993, 443 m.w.N.; Urt. v. 15.10.1992 - III ZR 57/91, MDR 1993, 801 m.w.N.). Auch ein Beweisantrag darf deshalb erst dann abg e - lehnt werden, wenn diese Prüfung zu dem Ergebnis führt, daß der Nachweis der in Frage stehenden Hilfstatsachen an der Überzeugungsbildung nichts ä n - dern würde (BVerfG, Beschl. v. 28.02.1992 - 2 BvR 1179/91, NJ W 1993, 254; BGH, Urt. v. 25.11.1992 - XII ZR 179/91, NJW -RR 1993, 443 m.w.N.). Diesen Erfordernissen genügt das angefochtene Urteil nicht. Die durch näher benannte Zeugen unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin in den Tatsacheninstanzen ging dahin, die Herren V. und F. hä t - ten in unabhängig voneinander geführten Gesprächen mit dem Ersten Bürge r - meister der Beklagten von diesem selbst erfahren, daß die Klägerin mit der Beklagten einen Vertrag geschlossen habe. Der Bürgermeister habe Herrn V. bei seinem ersten Besuch am 14. Juli 1993 sinngemäß gesagt, daß er die Kl ä - gerin beauftragt habe, Untersuchungen durchzuführen, ob das Gebiet um das Hotel T. in Verbindung mit einer Wasserfreizeitanlage touristisch genutzt we r - - 6 - den könne. In diesem Zusammenhang habe der Bürgermeister die Klägerin weiterhin beauftragt, Investoren und Betreiber für das Projekt zu suchen; es habe mehrere Besprechungen gegeben, bei denen der Bürgermeister eing e - räumt habe, daß ein Vertrag bestehe und daß hieraus ein Honorar in Höhe von 300.000, - - DM für die Erstellung eines Exposés zu zahlen sei. Bei sachgerechter Erfassung ihres Inhalts kann diese Behauptung der Klägerin nicht - wie seitens des Berufungsgerichts geschehen - einfach damit abgetan werden, die Zeugen sollten lediglich das bekunden, was sich aus dem Wortlaut der Schreiben vom 30. Juli und 30. September 1993 ohnehin ergebe. In diesen Schreiben war nur davon die Rede, daß Gespräche geführt, Inform a - tionen und Angebote eingeholt werden sollten bzw. daß die Realisierung des Konzepts "Erlebniscenter T..." gemeinsam vollzogen werde. Auch das Ber u - fungsgericht hat dieses Schreiben nicht anders gewertet. Die unter Beweis g e - stellte Behauptung der Klägerin betraf dagegen Äußerungen des Ersten Bü r - germeisters der Beklagten gegenüber bestimmten Dritten, es sei tatsächlich zum Abschluß eines Vertrages gekommen, der mit einem beachtlichen und das anläßlich des Vertrages vom 21. September 1992 vereinbarte weit überste i - genden Entgelt zu vergüten sei. Die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin ist damit ein weiteres Indiz, welches ihr Vorbringen stützt, ein Wer k - vertrag sei stillschweigend zustande gekommen. Auch diese Behauptung der Klägerin hätte deshalb bei der vom Berufungsgericht vorgenommenen tatric h - terlichen Würdigung des klägerischen Vorbringens auf seine Schlüssigkeit hin berücksichtigt werden müssen. Das Berufungsgericht wird daher die Schlüssigkeit der unter Beweis g e - stellten Darstellung der Klägerin erneut überprüfen müssen. Es wird dabei - 7 - auch das von der Revision ebenfalls als übergangen gerügte Gesprächsprot o - koll vom 21. Januar 1994 und den Umstand berücksichtigen müssen, daß die von der Beklagten selbst stammende Anlage, die der mit der Bitte um Prüfung an die Klägerin gesandten Satzung beigefügt war, mit 260.000, - - DM zuzüglich Mehrwertsteuer eine Vergütung vorsah, die deutlich über dem später von der Beklagten tatsächlich gezahlten Betrag liegt. Wie die Revision ferner zu Recht ausführt, wird das Berufungsgericht bei der erneut vorzunehmenden Würd i - gung außerdem nicht wieder ohne weiteres in Zweifel ziehen können, daß es sich bei dem von der Beklagten im Zusammenhang mit dem Genehmigung s - verfahren verwendeten Exposé um das gemäß Anl. K 29 bzw. bei den verwe n - deten Unterlagen um solche gehandelt hat, die im Rahmen der Herstellung dieses Exposés gefertigt worden sind. Dem steht entgegen, daß das Ber u - fungsgericht davon ausgegangen ist, das Genehmigungsverfahren habe nicht nur die Wasserfreizeitanlage, sondern auch einen Golfplatz betroffen. Ein Golfplatz war noch nicht Gegenstand des am 21. September 1992 in Auftrag gegebenen und abgerechneten Basiskonzepts. Dieses hatte nur ein Erlebnis - und Freizeitbad betroffen. Das legt es nahe, daß das Genehmigungsverfahren seitens der Beklagten mit einer Ausarbeitung der Klägerin betrieben wurde, die jedenfalls über das ursprünglich in Auftrag gegebene und bereits bezahlte Konzept hinausging. Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung wird insbesondere der Fr a - ge nachzugehen sein, ob die unstreitige Tatsache der Zusendung einer Sa t - zung mit der Bitte um Überprüfung nicht jedenfalls dann als Teil einer zuvor bereits zustande gekommenen Einigung mit dem Inhalt eines Werkvertrages gewertet werden muß, wenn der Erste Bürgermeister der Beklagten in una b - hängig voneinander geführten Gesprächen, wovon eines schon im Juli 1993 - 8 - stattgefunden haben soll, erklärt hat, die Klägerin mit Untersuchungen über die touristische Nutzung eines Gebietes beauftragt zu haben mit der Folge, daß die Beklagte eine beträchtliche Summe schulde. Die Tatsache, daß die der zu überprüfenden Satzung beigefügte und sich über eine bestimmte Vergütung verhaltende Anlage nicht unterschrieben worden ist, ließe sich dann zwanglos dahin verstehen, daß lediglich über die Höhe der geschuldeten Vergütung, wie sie in der Anlage niedergelegt war, eine Einigung nicht getroffen sei. Dies wü r - de dem Abschluß eines Werkvertrages nicht entgegenstehen angesichts der Regelung des § 632 BGB, nach welcher der Besteller gegebenenfalls die übl i - che Vergütung zu zahlen hat, wenn er ein Werk in Auftrag gibt, dessen He r - stellung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Daß die Klägerin nach ihrer Darstellung über die aufgrund des Vertrages vom 21. September 1992 erfüllten und bereits vergüteten Leistungen hinaus Arbe i - ten erbracht hat, die üblicherweise aufgrund eines entgeltlichen Werkvertrages geleistet werden, zieht auch das angefochtene Urteil nicht in Zweifel. 2. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Prüfung wieder zu dem Ergebnis gelangen, daß der Klägerin ein werkvertraglicher Vergütungsa n - spruch nicht zusteht, wird das Berufungsgericht den hilfsweise geltend g e - machten Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin nicht mit der von ihm geg e - benen Begründung verneinen können. Sie geht dahin, die geltend gemachten Arbeitsstunden seien keine Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB und die grundsätzlich als solche erstattungsfähigen Reise - und Übernachtungskosten seien so unsubstantiiert vorgetragen, daß auch eine Schätzung nicht möglich sei. Allein die Angabe von Kilometern bedeute noch nicht, daß finanzielle Au f - wendungen entstanden seien, weil gegebenenfalls kostenlose Mitreisegel e - - 9 - genheiten wahrgenommen bzw. die Reisekosten von anderen übernommen worden sein könnten. Dies beanstandet die Revision jedenfalls hinsichtlich der Reise - und Übernachtungskosten zu Recht mit ihrem Hinweis auf den unter Beweis g e - stellten Vortrag der Klägerin in den Tatsacheninstanzen über einzelne nach Ort, Zeit und Grund näher bezeichnete Besprechungen und Gespräche des Inhabers der Klägerin und seines Sohnes. Denn diese tatsächlichen Angaben der Klägerin erlauben die Ermittlung, wo, wann und warum die Klägerin für die Beklagte tätig war. Daraus läßt sich erkennen, welche Fahrtstrecken im Auftrag der Beklagten zurückgelegt werden mußten und inwieweit auswärtige Unte r - bringung notwendig war. Das bildet eine hinreichende Grundlage, den tatsäc h - lichen Aufwand der Klägerin zu schätzen. Die Möglichkeit kostenloser Mitreis e - gelegenheiten und die Möglichkeit der Reisekostenübernahme durch Dritte ändert hieran nichts. Denn es ist nichts dafür festgestellt oder ersichtlich, daß die Klägerin tatsächlich in den Genuß derartiger kostenloser Vorteile gelangt ist. Hinsichtlich der geltend gemachten Arbeitsstunden trägt die Begründung des angefochtenen Urteils nur, wenn die Tätigkeit der Klägerin auf der Grun d - lage der Unentgeltlichkeit vereinbart war. 3. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine ungerechtfertigte Bere i - cherung der Beklagten wegen Verwendung einer Leistung der Klägerin für ebenfalls nicht dargetan erachtet hat, beruht auch diese Auffassung des Ber u - fungsgerichts auf einem Rechtsfehler. Wie zu 1. ausgeführt, legt bereits die Erwähnung eines Genehmigungsverfahrens für einen Golfplatz im angefocht e - nen Urteil nahe, daß entgegen der Meinung des Berufungsgerichts eine geä n - derte Fassung des Basiskonzepts der Behörde vorgelegt worden ist. Zu Recht - 10 - verweist die Revision außerdem jedenfalls auf das Schreiben des T. Lande s - verwaltungsamts - Außenstelle G. - vom 19. Juli 1993, das als Protokoll den Inhalt einer Beratung zur Grundlagenabklärung "Erlebniscenter T..." wiedergibt. Danach ging es bei der Beratung nicht nur um die Genehmigungsfähigkeit des Schwimmbades, sondern auch um die Genehmigungsfähigkeit der in dem Schreiben weiter genannten Projektbereiche des Erlebniscenters T.... Da im Schreiben von einer eingereichten Grobkonzeption die Rede und es unstreitig ist, daß die Klägerin auch Arbeiten für eine nicht nur das Schwimmbad umfa s - sende Konzeption geleistet hat, legt auch das Schreiben des T. Landesve r - waltungsamts ohne weiteres den Schluß nahe, daß jedenfalls im Rahmen der Beratung eine über die bezahlte Basiskonzeption hinausgehende Ausarbeitung der Klägerin von der Beklagten verwertet worden ist. Wenn eine Verwertung von Arbeiten der Klägerin festgestellt werden kann, die nicht bereits nach dem Auftrag vom 21. September 1992 vergütet worden sind, betrifft die vom Ber u - fungsgericht aufgeworfene Frage, ob die Ausarbeitung der Klägerin gegenüber der vergüteten Basiskonzeption einen "nennenswert" geänderten Inhalt hatte, - 11 - nicht den Tatbestand einer Bereicherung im Sinne des § 812 BGB; dieser U m - stand berührt allein den Umfang der Bereicherung der Beklagten auf Kosten der Klägerin und damit die Frage der Höhe des geschuldeten Ausgleichs. Rogge Melullis Scharen Keukenschrijver Mühlens
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