BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 6/00 Verkündet am: 8. Januar 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 632 Besteht zwischen den Parteien ein Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede, kö n - nen darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluß eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten sein. Voraussetzung eines solchen erhöhten Vergütungsanspruchs ist, daß zu dem Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebl i - che, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen, unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgesta l - tung eine Einigung erzielt haben. BGH, Urteil vom 8. Januar 2002 - X ZR 6/00 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 8. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mhlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als eine Wide r - klageforderung in Hhe von 232.560, - - DM (Rechnungen Nr. 84 159 vom 25.7.1989 und Nr. 84 193 vom 15.1.1991) nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: - 3 - Die A...fabrik S. GmbH in B. bentigte Datenverarbeitungsprogramme fr eine von ihr bei der Klgerin bezogene Datenverarbeitungsanlage. Wegen derartiger Datenverarbeitungsprogramme faûten die Klgerin, die unter and e - rem Hard- und Softwareprodukte herstellt und vertreibt, und die Beklagte, die Dialog-Datenverarbeitungs- und Brokommunikationssysteme entwickelt und vertreibt, eine Zusammenarbeit ins Auge. Mit Vertrag vom 27. August 1996 vergab die A.... S. GmbH den Auftrag zur Erstellung entsprechender Softwar e - programme an die Klgerin. Die Klgerin bertrug hierfr ntige Arbeiten mit Vertrag vom 27. A ugust/23. September 1986 gegen ein Pauschalhonorar von 400.000, - - DM auf die Beklagte. In der Folgezeit beschaffte sich die Beklagte mittels eines Leasing-Vertrages mit der G. Gesellschaft fr mbH & CO. KG (im folgenden: G.) eine EDV-Anlage der Klgerin und schloû mit ihr einen Wa r - tungsvertrag ber diese Anlage. Ferner erwarb sie bei der Klgerin Rechte zur Nutzung von Softwareprodukten gegen laufendes Entgelt. Die Klgerin hat die Beklagte auf Zahlung von Vergtungsraten aus dem Hardware-Wartungsvertrag und dem Software-Nutzungsvertrag in Hhe von insgesamt 84.950,02 DM in Anspruch genommen. Im Verlauf des erstinstanzl i - chen Verfahrens hat die Klgerin ihre zuletzt unter Einschluû der Klageford e - rungen mit 179.272,68 DM bezifferten Ansprche gegen von ihr anerkannte Gegenforderungen der Beklagten in Hhe von insgesamt 178.980, - - DM aufg e - rechnet und die Klage in der Hauptsache fr erledigt erklrt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklrung der Klgerin nicht ang e - schlossen, sondern Klageabweisung unter Aufhebung eines gegen sie erga n - genen Vollstreckungsbescheids beantragt. Sie hat geltend gemacht, ihr stehe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung, jedenfalls aber unter - 4 - dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo ein Anspruch auf Freistellung von den Klageforderungen zu. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit Gegenford e - rungen gemû ihren Rechnungen Nr. 84142, 84133 und 84191 erklrt. Darber hinaus hat die Beklagte Widerklage erhoben, mit der sie die Feststellung der Verpflichtung der Klgerin begehrt, sie - die Beklagte - von allen Ansprchen aus Verbindlichkeiten freizustellen, die sie aufgrund der Ve r - einbarung der Parteien eingegangen ist, insbesondere von den Forderungen der G. aus dem Leasing-Vertrag sowie den Forderungen der Klgerin selbst fr Hard- und Software-Wartung an der von der Beklagten geleasten EDV-Anlage. Weiter hat die Beklagte mit der Widerklage Zahlungsansprche in Hhe von 5.737,62 DM nebst Zinsen sowie weiterer 272.060, - - DM nebst Zinsen mit der Maûgabe geltend gemacht, daû ein Betrag von 27.701,81 DM an das Finan z - amt W. zu zahlen ist. Bei der Forderung von 5.737,62 DM handelt es sich um den die Hilfsaufrechnung berschieûenden Restbetrag aus der Rechnung Nr. 84133 vom 9. Dezember 1988 ber 90.981,12 DM. Den weitergehenden Zahlungsansprchen ber 272.060, - - DM liegen Ansprche zugrunde, die die Beklagte mit den Rechnungen Nr. 84148 vom 18. Mai 1989 ber 5.700, - - DM, 84159 vom 25. Juli 1989 ber 27.360, - - DM, 84178 vom 30. November 1989 ber 22.400, - - DM, 84193 vom 15. Januar 1 991 ber 205.200, - - DM und mit der korrigierten Rechnung Nr. 84194 vom 15. Januar 1991 ber 11.400, - - DM abgerechnet hat. Das Landgericht hat festgestellt, daû der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in Hhe von 84.950,02 DM erledigt ist. Im brigen hat es die Klage a b - gewiesen und die Klgerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, an das Finanzamt W. 5.700, - - DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die - 5 - Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klgerin unter Zurc k - weisung der weitergehenden Berufung verurteilt, weitere 11.400, - - DM nebst Zinsen an das Finanzamt W. zu zahlen. Der Senat hat die Revision der B e - klagten, mit der sie ihr in der Berufungsinstanz abgewiesenes Begehren we i - terverfolgt, wegen einer Widerklageforderung in Hhe von 232.560, - - DM nebst Zinsen (Rechnung Nr. 84159 vom 25.7.1989 und Rechnung Nr. 84193 vom 15. Januar 1991) angenommen; im brigen hat er die Revision nicht ang e - nommen. Entscheidungsgrnde: Die zulssige Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat die Widerklage fr unbegrndet gehalten, soweit mit ihr die Vergtung zustzlicher und ber den Vertrag der Parteien vom 23. September 1986 hinausgehender Leistungen der Beklagten in Hhe von 205.200, - - DM und 27.360, - - DM geltend gemacht worden ist. Es hat dazu ausgefhrt: 1. Einen Vergtungsanspruch fr zustzliche Werkleistungen in Hhe der Rechnung ber 205.200, - - DM habe die Beklagte nicht dargelegt. Von der Lieferung und Installation eines PPS-Systems, auf die der Anspruch nach dem Vortrag der Beklagten gesttzt werde, sei in der Rechnung Nr. 84193 nicht die Rede. Nach deren Inhalt werde die Vergtung von 180.000, - - DM netto fr "Materialwirtschaft, Fertigungsplanung (grob und fein)" verlangt. Hierauf sei die Beklagte hingewiesen worden. Eine Erklrung fr ihren abweichenden Sac h - vortrag habe sie nicht gegeben. Auûerdem habe die Klgerin zu der in Rec h - - 6 - nung gestellten "Materialwirtschaft" vorgetragen, diese sei im Vertrag vom 23. September 1986 unter der vierten Ausbaustufe enthalten. Ein erheblicher Teil der in Rechnung gestellten Leistung sei demnach durch das im Vertrag vom 23. September 1986 vereinbarte Pauschalhonorar abgegolten. Da die B e - klagte die Rechnung nicht aufgeschlsselt habe, sei eine Abgrenzung zw i - schen pauschal abgegoltener und angeblich zustzlich erbrachter Leistung nicht mglich. Zu Recht beanstande die Klgerin auch, daû sie die Angeme s - senheit der verlangten Vergtung nicht nachvollziehen knne, weil die B e - klagte den Zeitaufwand fr die erbrachte Leistung nicht dargelegt habe. 2. Zur Abweisung des Anspruchs auf Zahlung von 27.360, - - DM hat das Berufungsgericht ausgefhrt, die Beklagte habe nicht dargelegt, daû es sich um zustzliche Leistungen gehandelt habe, die im Vertrag mit der Klgerin vom 23. September 1986 nicht vorgesehen, wohl aber im Vertrag der Klgerin und der Firma S. enthalten gewesen seien. Letzteres htte die Beklagte durch ko n - krete Bezugnahme auf bestimmte Passagen des Vertrages nachvollziehbar darlegen mssen, denn nur dann htte sich feststellen lassen, ob sie einen Anspruch nach den Vorschriften der Geschftsfhrung ohne Auftrag habe (§§ 677, 683, 670 BGB). Auf die Vorschriften ber den Werkvertrag knne die Beklagte den Anspruch nicht sttzen, weil sie nicht dargelegt habe, welche vertretungsberechtigte Person der Klgerin ihr welchen genauen Auftrag zu den in Rechnung gestellten Leistungen erteilt habe. Fr die Behauptung, sie - die Beklagte - habe die Arbeiten mit Wissen und Wollen der Klgerin ausg e - fhrt, deren Mitarbeiter htten darauf gedrngt, um die Firma S. zufrieden zu stellen, fehle die notwendige Tatsachensubstanz. Es lasse sich nicht erkennen, ob die Mitarbeiter der Klgerin davon ausgegangen seien, daû es sich um ve r - gtungspflichtige Zusatzarbeiten handle, oder ob die Aufforderung zur Durc h - - 7 - fhrung der Arbeiten nur bedeutet habe, daû die Beklagte ihre Vertragspflic h - ten aufgrund der Vereinbarung vom 23. September 1986 erfllen solle. Fr letzteres spreche der Umstand, daû die Beklagte fr zwei Leistungsbereiche schriftliche Auftrge der Klgerin vorgelegt habe. II. Die dagegen erhobenen Rgen der Revision sind begrndet. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daû es sich bei dem am 27. August/23. September 1986 zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises handelt (§§ 631, 632 BGB). Bei einem solchen Vertrag sind zum Pauschalpreis nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung eines mangelfreien Werkes in dem geschuldeten Umfang erforderlich sind. Die Ausfhrung von Leistungen, die in einem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis bewuût nicht vorgesehen sind, kann vom Besteller nur gegen zustzliche Ve r - gtung verlangt werden (BGHZ 90, 344, 345; st. Rspr.). Macht der Unterne h - mer derartige weitere Vergtungsansprche geltend, trgt er allerdings die Darlegungs- und Beweislast fr die geltend gemachten Forderungen aus einer zustzlichen Beauftragung. Er hat daher im Streitfall auch darzulegen und zu beweisen, inwieweit die zustzlich abgerechneten Leistungen nicht bereits G e - genstand des Pauschalvertrages sind (BGH Urt. v. 15.4.1999 - VII ZR 211/98, NJW 1999, 2270, 2271). Dieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils lût e i - nen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht ang e - griffen. 2. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht die noch zur Entsche i - dung stehenden Widerklageforderungen fr unbegrndet gehalten, weil der - 8 - Vortrag der Beklagten ihrer Darlegungs- und Beweislast fr die geltend g e - machten und ber den Pauschalpreis hinausgehenden Vergtungsansprche nicht gengt habe. Diese Auffassung des Berufungsurteils hlt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie rgt zu Recht, das Berufungsgericht habe w e - sentlichen und unter Beweis gestellten Sachvortrag der Beklagten unberc k - sichtigt gelassen (§ 286 ZPO). a) Das Berufungsgericht hat den Vergtungsanspruch in Hhe von 205.200, - - DM zunchst deshalb nicht fr hinreichend dargelegt gehalten, weil die Beklagte ihr Zahlungsbegehren aus der Rechnung Nr. 84193 mit der Lief e - rung und Installation eines PPS-Systems begrndet habe, von dem in der Rechnung vom 15. Januar 1991 nicht die Rede sei. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daû die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 vorgetragen hatte, mit dieser Rechnung seien Leistungen fakturiert worden, die im ursprnglichen Auftrag der Klgerin nicht enthalten gewesen seien und in der Lieferung des Programm-Moduls "Materialwirtschaft/Fertigplanung (grob und fein)" bestanden htten, das im wesentlichen die Punkte "Absatzproduktionsplanung, Nettobedarfsermittlung, Durchlaufterminierung, Dispositionsvorschlge, automatisches Honori e - ren/Manuelles Erstellen von Fertigungsauftrgen, Rckmeldungen" umfasse. Ein Widerspruch dieses Sachvortrags zu dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist, wie die Revision zu Recht rgt, auf der Grundlage der Ausfhrungen des Berufungsgerichts nicht zu erkennen. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsbegrndung vorgetragen, daû zu den zustzlichen Leistungen das PPS-System gehrt habe, sie hat aber zur nheren Umschreibung der d a - mit erbrachten Leistungen auf ihren Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 ve r - - 9 - wiesen, in dem das Programm-Modul in der dargestellten Weise in der Sache beschrieben worden ist. b) Die Revision rgt weiter zu Recht, das Berufungsgericht sei fehlerhaft zu der Auffassung gelangt, daû die unter dem Punkt "Materialwirtschaft" e r - faûten Leistungen im Vertrag der Parteien unter der vierten Ausbaustufe en t - halten seien. Das Berufungsgericht hat dazu zwar keine Feststellungen g e - troffen, sondern nur den Sachvortrag der Klgerin wiedergegeben. Die daraus abgeleitete Wrdigung des Berufungsgerichts, es fehle an einer hinreichenden Darlegung des Anspruchs auf Vergtung zustzlich erbrachter Werkleistungen, lût aber wesentlichen Sachvortrag der Beklagten auûer acht. Die Revision macht insoweit zu Recht geltend, daû die Beklagte mit der Berufungsbegrndung den Vertrag der Klgerin mit der S. GmbH vorgelegt hat, dessen Anlage 2 auf S. 2 verschiedene Positionen aufweist, darunter unter e) "Disposition der Fertigwarenlger (PPS-System) ...". Gerade mit dem Umstand, daû die Position "Materialverwaltung" im Vertrag der Klgerin mit der Bekla g - ten nicht als Leistungsposition aufgefhrt war - anders als im Vertrag der Kl - gerin mit der S. GmbH - hatte die Beklagte ihre Auffassung begrndet, daû es sich bei den mit der Rechnung vom 15. Januar 1991 abgerechneten Positionen um Zusatzleistungen gehandelt habe, und dafr weiteren Beweis angetreten. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten angetretenen Beweise nicht erhoben und auch sonst keine Feststellungen getroffen, daû die mit Rechnung vom 15. Januar 1991 abgerechneten Leistungen vom Leistungsu m - fang des Pauschalpreisvertrages umfaût gewesen seien. Mangels entspr e - chender tatschlicher Feststellungen ist daher fr das Revisionsverfahren d a - - 10 - von auszugehen, daû das PPS-System mit den genannten Leistungen des Programm-Moduls "Materialwirtschaft/Fertigungsplanung (grob und fein)" als Zusatzleistung ber den ursprnglich erteilten Auftrag hinaus von der Bekla g - ten geliefert worden ist. Da zur Üblichkeit und Angemessenheit der geforderten Vergtung fr die Lieferung und Installation des zustzlichen Programm- Moduls Beweis durch Einholung eines Sachverstndigengutachtens angetreten ist, kann die Abweisung der Widerklage in Hhe von 205.200, - - DM auch nicht mit der Begrndung aufrechterhalten werden, die Angemessenheit der gefo r - derten Vergtung knne nicht beurteilt werden, weil die Beklagte den Zeitau f - wand fr die erbrachte Leistung nicht dargelegt habe. 3. Die Rgen der Revision greifen auch durch, soweit das Berufungsg e - richt die Widerklageforderung in Hhe von 27.360, - - DM fr nicht hinreichend dargelegt erachtet hat. Die Revision rgt zu Recht, daû die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 vorgetragen hat, mit den dort genannten Rechnungen, darunter die Rechnung Nr. 84159 vom 25. Juli 1989 ber 27.360, - - DM, seien Leistungen fakturiert worden, bei denen es sich um Arbeiten gehandelt habe, die auf Verlangen von ihr, der Beklagten, im Rahmen des Projekts "S." zust z - lich und ber den Rahmen des insoweit zunchst abgeschlossenen Vertrages hinaus erbracht worden seien, nmlich die Programmteile Fremdwhrung, Pr o - gramm-Schnittstellen Export mit Fremdwhrung und Änderung von VAS- Papieren. In der Berufungsschrift hat die Beklagte ihr Vorbringen, bei den im Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 genannten Leistungen habe es sich um Zusatzleistungen gehandelt, die mit Wissen und Wollen und auf das Drngen - 11 - der fr das Projekt zustndigen Mitarbeiter der Klgerin erbracht worden seien, unter Beweisantritt wiederholt. Feststellungen, daû die mit der Rechnung Nr. 84159 abgerechneten Leistungen von der Pauschalpreisvereinbarung erfaût worden seien, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so daû auch insoweit mangels entspreche n - der tatschlicher Feststellungen fr das Revisionsverfahren davon auszugehen ist, daû die mit der Rechnung abgerechneten Leistungen Zusatzarbeiten b e - treffen. Das angefochtene Urteil kann insbesondere nicht mit der Erwgung aufrechterhalten werden, die Beklagte habe nicht schlssig dargelegt, daû die umstrittenen Leistungen der Rechnung vom 25. Juli 1989 im Vertrag der Pa r - teien nicht vorgesehen, vom Vertrag der Klgerin mit deren Auftraggeber aber erfaût worden seien. Die Darstellung der Beklagten ber die von ihr erbrachten Zusatzleistungen gibt nicht nur im einzelnen die Leistungen an, fr welche die Beklagte eine zustzliche Vergtung verlangt, sondern enthlt zugleich die B e - hauptung der Beklagten, daû diese Leistungen nicht bereits aufgrund des Ve r - trages vom 23. September 1986 zu erbringen gewesen seien. Die Behauptung der Beklagten, die mit der Rechnung vom 25. Juli 1989 abgerechneten Le i - stungen seien nicht vom Pauschalhonorar erfaût worden, sondern ber den Auftrag hinaus erbrachte Zusatzleistungen, ist daher der Überprfung auf ihre Richtigkeit durch Beweiserhebung zugnglich. 4. Die Abweisung der Widerklage in Hhe der Betrge von 205.200, - - DM und von 27.360, - - DM erweist sich auch nicht aus einem and e - ren Grunde als richtig. - 12 - Das Berufungsgericht ist zunchst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daû sich der Anspruch auf Vergtung der mit der Rechnung vom 25. Juli 1989 abgerechneten Leistungen nicht auf einen ber den Vertrag vom 23. September 1986 hinaus geschlossenen - weiteren - Werkvertrag zwischen den Parteien sttzen lût. Die dagegen erhobene Rge der Revision, das B e - rufungsgericht sei dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht nachgegangen, wonach die zustndigen Mitarbeiter der Klgerin die von der Beklagten erbrachten zustzlichen Leistungen gewollt htten, ist unbegrndet. Denn das bloûe Wollen einer Leistung und deren Entgegennahme fhren nicht ohne weiteres zu einem Vertragsschluû (BGH, Urt. v. 10.4.1997 - VII ZR 211/95, NJW 1997, 1982). Ein solcher kann erst angenommen werden, wenn konkrete Umstnde dargetan sind, die darauf hindeuten, daû der A b - schluû eines weiteren Werkvertrages mit der aus ihm folgenden Vergtung s - pflicht fr die erbrachten Werkleistungen wirklich gewollt war. Derartige U m - stnde zeigt auch die Revision nicht auf. Besteht allerdings zwischen den Parteien wie im Streitfall bereits ein Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede, dann knnen darin nicht vorges e - hene zustzliche Werkleistungen auch ohne Abschluû eines sie betreffenden zustzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergten sein. Denn nach stnd i - ger hchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt nach Treu und Glauben eine nicht unerhebliche Vernderung des in einem Pauschalpreisvertrag vo r - gesehenen Leistungsinhalts, die an die Grundlagen der getroffenen Preisve r - einbarung rhrt, eine Anpassung der Pauschale an die vernderten Verhltni s - se. Das gilt in gleicher Weise fr den Fall der Erbringung erheblicher zustzl i - cher Leistungen (BGH, Urt. v. 6.3.1975 - VII ZR 243/72, Urteilsumdr. S. 12 m.w.N.) wie fr den Fall erheblicher Minderleistungen (BGH, Urt. v. 24.6.1974 - 13 - - VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864, 1865; Urt. v. 29.4.1999 - VII ZR 248/98, NJW 1999, 2661, 2662). Voraussetzung eines solchen erhhten Vergtungsa n - spruchs durch Vertragsanpassung ist, daû zu dem Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebliche, zunchst nicht vorg e - sehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen (BGH, Urt. v. 24.6.1974 - VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864, 1865 m.w.N.). Das gilt unabh n - gig davon, ob die Parteien ber die neue Preisgestaltung eine Einigung erzielt haben. - 14 - III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Widerklage in Hhe von 232.560, - - DM (Rechnungen Nr. 84159 vom 25.7.1989 und Nr. 84193 vom 15.1.1991) abgewies en worden ist. In diesem Umfang ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Melullis Keukenschrijver Mhlens Meier-Beck Asendorf
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