BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXII ZR 6/00Verkündet am: 29. Januar 2003Küpferle,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 29. Januar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die RichterGerber, Sprick, Fuchs und die Richterin Dr. Vézinafür Recht erkannt:Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt amMain vom 19. November 1999 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil desLandgerichts Darmstadt vom 25. November 1997 bezüglich derWiderklage zurückgewiesen worden ist und die Beklagte unter Zu-rückweisung ihrer Berufung verurteilt worden ist, mehr als216.038,25 DM zuzüglich Zinsen an die Klägerin zu zahlen.Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Ver-handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-onsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Räumung gewerblich genutzterRäume und Zahlung restlichen Mietzinses bzw. Nutzungsentgelts. Die Beklagtehat gegen die Mietzinsansprüche mit angeblichen Ansprüchen aus überzahltem - 3 -Mietzins die Aufrechnung erklärt. Hilfsweise erhebt sie Widerklage auf Rück-zahlung des angeblich überzahlten Betrages.Die Klägerin vermietete mit schriftlichem, bis 31. September 1999 befri-steten Mietvertrag vom 12. Juli 1989 an die Beklagte "1.698 qm Büro- und Ne-benfläche" und "233 qm Halle" (§ 1 des Mietvertrages) zu einem Mietzins von24.000 DM incl. einer Umlage von 14 % und Mehrwertsteuer. Nach einer Ände-rungsvereinbarung vom gleichen Tag sollte dieser Mietzins bis zum 31. Dezem-ber 1992 gelten. Vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 wurde derMietzins mit 13,50 DM/qm für die Büroräume und 8,75 DM/qm für die Lagerflä-che zuzüglich einer Umlage von 14 % und Mehrwertsteuer festgelegt. Ab1. Januar 1996 sollte der Mietzins "gemäß Indexermittlung" durch ein Sachver-ständigengutachten neu bestimmt werden (§ 23 Nr. 2 und 3 des Mietvertrages).Nach § 4 Abs. 2 des Mietvertrages sollte für den Fall, daß sich die Parteien abdem 1. Januar 1996 nicht auf einen neuen Mietzins einigen, ein Sachverständi-ger als Schiedsgutachter gemäß § 317 BGB nach billigem Ermessen darüberentscheiden, ob und in welcher Höhe eine Änderung des Mietzinses eintritt. Am5. Februar 1991 änderten die Parteien die Vereinbarung zur Miethöhe für dieZeit von März 1991 bis Dezember 1995 dahingehend ab, daß für Büro- und La-gerflächen zum Teil geringere Quadratmeterpreise zugrundegelegt und im Ge-genzug die Umlagenpauschale erhöht wurden.Die Parteien konnten sich auf keinen neuen Mietzins ab 1. Januar 1996einigen. Der von ihnen mit der Bestimmung des Mietzinses nach billigem Er-messen beauftragte Sachverständige stellte den ab 1. Januar 1996 zu zahlen-den neuen Mietzins mit 28.600 DM netto fest. Dabei legte er die von ihm an-hand eines neuen Aufmaßes festgestellten Flächen von 1489,90 qm Büroraumund 279 qm Archiv- und Lagerraum zugrunde. Die Beklagte hat im Hinblick aufdie von dem Sachverständigen festgestellten Flächenmaße ab Oktober 1996 - 4 -die Mietzinszahlungen eingestellt und mit Rückzahlungsansprüchen die Auf-rechnung erklärt, die sie auf eine Überzahlung des Mietzinses wegen geringererGröße der vermieteten Bürofläche als vertraglich vereinbart stützt. Gemäß § 6Nr. 1 Satz 3 des Mietvertrages war die Aufrechnung gegenüber dem Mietzinsnur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig.Die Klägerin hat am 2. Dezember 1996 den Mietvertrag wegen Zah-lungsverzugs fristlos gekündigt.Mit der Klage verlangt die Klägerin Räumung und restlichen Mietzins voninsgesamt (54.802,89 DM + 81.376,22 DM =) 136.179,11 DM für die Zeit vom1. Januar 1996 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung am 3. Dezember1996, den sie ausgehend von dem Sachverständigengutachten mit 28.600 DMmonatlich zuzüglich 18 % Umlagenpauschale und Umsatzsteuer in Ansatzbringt. Für die Zeit vom 4. Dezember 1996 bis 28. Februar 1997 verlangt sieNutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 116.068,60 DM (monatlich37.767,08 DM netto) unter Zugrundelegung des von dem Sachverständigen inseinem Gutachten als ortsüblich genannten Mietzinses von 22,60 DM/qm ab-züglich geleisteter Zahlungen. Gegenansprüche der Beklagten hält sie für un-begründet, weil die im Vertrag genannte Quadratmeterzahl zutreffend sei. DerSachverständige habe nämlich die Nettogrundfläche ermittelt, während im Ver-trag die Bruttogrundfläche vereinbart worden sei.Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Widerklage hatte inerster Instanz in Höhe von 117.842,76 DM nebst Zinsen Erfolg. Auf die Beru-fung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Widerklage nur in Höhe von112.750,20 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Gegen das Urteilhaben beide Parteien Revision eingelegt. Die Klägerin beantragt mit der ange-nommenen Revision, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es sie beschwert. - 5 -Die Revision der Beklagten, mit der diese nur noch ihre Verurteilung zur Zah-lung von Miete und Nutzungsentschädigung und die Abweisung der Widerklageangreift, hat der Senat nur insoweit angenommen, als die Beklagte verurteiltworden ist, für die Zeit vom 4. Dezember 1996 bis 28. Februar 1997 eineNutzungsentschädigung von mehr als (116.068,60 DM - 36.209,46 DM =)79.859,14 DM zuzüglich Zinsen - berechnet auf der Grundlage des vereinbartenMietzinses - zu zahlen.Entscheidungsgründe: Die Revisionen führen zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.Das Berufungsgericht führt aus, die fristlose Kündigung des Mietverhält-nisses sei wirksam gewesen, da die Aufrechnung mit streitigen und nichtrechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen gemäß § 6 Nr. 1 Satz 3 des Miet-vertrages wirksam ausgeschlossen worden sei. Der von der Klägerin geltendgemachte Zahlungsanspruch sei begründet. Die Klägerin habe gemäß § 4Abs. 2 des Mietvertrages ab 1. Januar 1996 einen Anspruch auf Mietzins in dervon dem Sachverständigen bestimmten Höhe von 28.600 DM netto zuzüglichder von den Parteien am 5. Februar 1991 vereinbarten Umlagenpauschale von18 % zuzüglich Umsatzsteuer. Die Vereinbarung vom 5. Februar 1991 gelte - 6 -über den 31. Dezember 1995 hinaus, denn sie enthalte keine zeitliche Begren-zung. Lediglich die Nettomiete habe zum 1. Januar 1996 neu festgelegt werdensollen. Ab Beendigung des Mietverhältnisses sei die Beklagte gemäß § 557Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB zur Zahlung der von dem Sachverständigen mit22,60 DM/qm als ortsüblich festgestellten Miete verpflichtet gewesen. Die Fest-stellung des Sachverständigen sei für die Parteien bindend, weil sie in § 4Abs. 2 des Mietvertrages für den Fall von Streitigkeiten über die Miethöhe aus-drücklich eine Entscheidung durch Schiedsgutachten vereinbart hätten.Die Widerklage hat das Berufungsgericht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1BGB in Höhe von 112.750,20 DM für begründet gehalten. Es könne dahinge-stellt bleiben, ob die Flächenangaben im Mietvertrag als zugesicherte Eigen-schaften anzusehen seien. Auch komme es nicht darauf an, ob die Vertrags-parteien bei Abschluß des Mietvertrages von der Brutto- oder der Nettogrund-fläche ausgegangen seien. Denn den Parteien sei es bei Abschluß des Miet-vertrages auf die genaue Fläche nicht angekommen. Die Fläche sei lediglichein kalkulatorisches Element für den bis zum 31. Dezember 1992 pauschal ver-einbarten Mietzins gewesen. Bedeutsam sei die Fläche der Mietsache erst mitAbschluß der Änderungsvereinbarung vom 5. Februar 1991 geworden, weil abdem 1. März 1991 der Mietzins nach unterschiedlichen Quadratmeterpreisen fürdie Nutzbereiche Büro und Lager berechnet worden sei. Aus Sicht der Beklag-ten als Mieterin hätten die in die Änderungsvereinbarung aufgenommenen Flä-chenangaben nur im Sinne einer Nutzfläche verstanden werden können, dennder Beklagten sei es um die Fläche gegangen, die ihr zur Nutzung zur Verfü-gung stehe. Da diese Fläche tatsächlich geringer gewesen sei als von denParteien angegeben, habe die Beklagte seit dem 1. März 1991 einen überhöh-ten Mietzins entrichtet. Um diesen Mehrerlös sei die Klägerin ohne rechtlichenGrund ungerechtfertigt bereichert. Die Klägerin könne mit dem Einwand, derSachverständige habe die Flächen fehlerhaft ermittelt, nicht gehört werden. - 7 -Denn die Klägerin müsse die von dem Sachverständigen als Schiedsgutachtergetroffenen Feststellungen auch hinsichtlich des Aufmaßes hinnehmen.Die von der Beklagten geltend gemachten Rückzahlungsansprüche fürZahlungen, die sie vor dem 1. Januar 1993 geleistet habe, seien zum Zeitpunktder Geltendmachung analog § 197 BGB verjährt gewesen. Der seit dem1. Januar 1993 durch Überzahlungen entstandene Bereicherungsanspruch derBeklagten sei von dem Landgericht falsch berechnet worden. Das Landgerichtsei bei der Bürofläche von einem Quadratmeterpreis von 13,50 DM ausgegan-gen, obwohl nach der am 5. Februar 1991 zwischen den Parteien getroffenenÄnderungsvereinbarung der Quadratmeterpreis ab dem 1. Januar 1993 13 DMbetragen habe. Danach errechne sich der Bereicherungsanspruch der Beklag-ten mit 112.750,20 DM.Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nach-prüfung nicht in allen Punkten Stand.II.Die Revision der Klägerin ist begründet.1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die von der Klä-gerin unter Beweis gestellte Frage, ob die Parteien bei Vertragsschluß von derBrutto- oder der Nettogrundfläche ausgegangen sind, nicht offen lassen durfte,weil diese Frage entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht hat bei sei-ner Annahme, für die Parteien habe die genaue Fläche bei Vertragsschluß kei-ne Rolle gespielt, erst bei Abschluß der Änderungsvereinbarung vom 5. Februar - 8 -1991 sei es auf die genaue Fläche angekommen, wesentlichen Prozeßstoff un-beachtet gelassen. Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, daß siedas Mietobjekt seinerzeit auf der Basis der Bruttogrundfläche angeboten undvermietet hat. Diesen Beweis hätte das Berufungsgericht erheben müssen. DasBerufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß die Flächenangaben im Mietver-trag vom 12. Juli 1989 bei dessen Abschluß von gleicher Bedeutung waren, wiebei Abschluß der Vereinbarung vom 5. Februar 1991. Schon § 23 des ur-sprünglichen Mietvertrages regelt für die Zeit ab 1. Januar 1993 ebenso wie dieVereinbarung vom 5. Februar 1991 für die Zeit ab 1. März 1991 verbindlich, daßder Mietzins nach den in §§ 1, 23 des Mietvertrages genannten Quadratmeternvon 1.698 Bürofläche und 233 qm Lagerfläche mit unterschiedlichen Quadrat-meterpreisen berechnet wird. Deshalb ist die Annahme des Berufungsgerichts,die genaue Flächenangabe habe für die Parteien bei Vertragsschluß keineRolle gespielt, nicht berechtigt. Vielmehr kam es den Parteien schon bei Ver-tragsabschluß auf die genaue Flächenangabe für die Berechnung des Mietzin-ses an. Deshalb ist die Frage, ob die Parteien bei Vertragsschluß die Flächen-angaben als Brutto- oder Nettomietfläche verstanden haben, von entscheiden-der Bedeutung. Denn nur wenn die Parteien die Quadratmeterangaben imMietvertrag als Nettogrundfläche vereinbart haben, kommt eine Differenz zwi-schen vereinbarter und tatsächlich überlassener Fläche und damit ein Rückfor-derungsanspruch wegen Überzahlung überhaupt in Betracht.III.Die Revision der Beklagten ist im Umfang der Annahme begründet. - 9 -Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht, soweit esfür die Zeit nach der fristlosen Kündigung ab 4. Dezember 1996 bis 28. Februar1997 als Nutzungsentschädigung den über den vereinbarten Mietzins hinausverlangten ortsüblichen Mietzins zugesprochen hat, diesen ortsüblichen Miet-zins fehlerhaft ermittelt hat.Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von dem Sachverständigen inseinem Gutachten genannte ortsübliche Mietzins sei für die Parteien bindend,weil die in § 4 Abs. 2 des Mietvertrages vereinbarte Bestimmungsbefugnis desSachverständigen auch für die nach fristloser Kündigung an die Stelle des ver-einbarten Mietzinses tretende Nutzungsentschädigung gelte, hält einer rechtli-chen Überprüfung nicht Stand. Diese Auslegung von § 4 Abs. 2 des Mietvertra-ges läßt - wie die Revision zu Recht rügt - dessen Wortlaut und den sachlichenZusammenhang der Regelung außer acht und hält sich damit nicht mehr imRahmen einer rechtlich möglichen tatrichterlichen Wertung. § 4 Abs. 2 desMietvertrages bestimmt: "Einigen sich die Vertragsparteien nicht über die Miet-höhe, so entscheidet ein ... Sachverständiger als Schiedsgutachter gemäߧ 317 BGB nach billigem Ermessen.... Der Sachverständige sollte danach nurden für den konkreten Einzelfall vertraglich angemessenen Mietzins, nicht aberden ortsüblichen Mietzins für die Parteien verbindlich festlegen. Eine Einigungdahin, daß eine Bestimmung des ortsüblichen Mietzinses durch den Sachver-ständigen erfolgen soll, haben die Parteien nicht getroffen. Das Schiedsgut-achten ist somit hinsichtlich der Angabe des ortsüblichen Mietzinses für dieParteien nicht bindend. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerich-tig - über die von der Beklagten bestrittene Ortsüblichkeit der von der Klägeringeltend gemachten Nutzungsentschädigung den von der Klägerin angebotenenSachverständigenbeweis nicht erhoben. - 10 -Das Urteil des Oberlandesgerichts kann daher nicht bestehen bleiben,soweit es die Beklagte zu einem den vereinbarten Mietzins übersteigenden Be-trag auf der Grundlage des vom Sachverständigen festgestellten ortsüblichenMietzinses verurteilt hat. Da die Klägerin nach § 557 BGB a.F. anstelle des ver-einbarten Mietzinses den ortsüblichen Mietzins wählen kann und sie sich auchdarauf beruft, daß dieser höher sei als der vereinbarte Mietzins, kommt es aufdessen Höhe an.IV.Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es dieerforderlichen Beweise erheben kann.HahneGerberSprickFuchsVézina
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