BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XI ZR 60/01 Verkündet am: 26. Februar 2002 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 26. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen für Recht erkannt: Auf die Revision des Streithelfers der Klger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. September 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und En t - scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa h - rens, an den 15. Zivilsenat des Berufungsgerichts z u - rückverwiesen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten im wesentlichen um die Zulssigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren Urkunde und die Rechte an Vollstreckungssurrogaten. - 3 - Die Klger bekannten in einer notariellen Urkunde vom 13. August 1993 (UR-Nr. ... des Notars R., W.), der T., V., die Rckzahlung eines Darlehens in Höhe von 6,5 Millionen DM zu schulden, bestellten als S i - cherheit eine - am 12. Januar 1994 ins Grundbuch eingetragene - Brie f - hypothek an einem Hausgrundstck, das sie am 27. Mai 1993 erworben hatten, und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Klger zu 1) berwies am 18. November 1993 4,2 Millionen DM von e i - nem Girokonto, auf das er zuvor 4 Millionen DM bar eingezahlt hatte, an Notar R., der am 24. November 1993 auch eine Gutschrift im Zusa m - menhang mit einer S. A.S. in Höhe von 1,55 Mi llionen DM erhielt. Am 8. Dezember 1993 berwies Notar R. 4 Millionen DM an den Notar, der den Grundstckskaufvertrag beurkundet hatte. Aufgrund eines handschriftlichen Vertrages vom 12. Oktober 1993 hatte die Beklagte der S. A.S. ein Darlehen in Höhe von 1,9 Millio- nen US-Dollar gewhrt, das auf ein Konto der S. A.S. bei der Streithelf e - rin zu 1) der Beklagten ausgezahlt und bis zum 20. September 1994 in Höhe von 6,87 Millionen US-Dollar zurckgezahlt werden sollte. Die T. bersandte der Streithelferin zu 1) der Beklagten am 2. Mai 1994 den Hypothekenbrief sowie eine Erklrung vom 19. April 1994, in der sie ihr die Hypothek abtrat. Die Streithelferin zu 1) der Beklagten leitete den Hypothekenbrief im Oktober 1994 treuhnderisch Notar B., D., zu. Dieser durfte ber den Brief nur verfgen, wenn die T. seiner Verwertung als Sicherheit fr Verbindlichkeiten der S. A.S. zustimmte und Ansprche der Streithelferin zu 1) der Beklagten in Höhe von 617.958,71 DM nebst Zinsen beglichen wurden. - 4 - Zur Sicherung der An sprche der Beklagten gegen die S. A.S. e r - klrte die T. am 28. Juni 1995 die Abtretung ihrer Darlehensforderung gegen die Klger an die Beklagte und wies Notar B. an, der Beklagten den Hypothekenbrief auszuhndigen, soweit die Streithelferin zu 1) der Beklagten dem zustimme. Die Beklagte betreibt aufgrund einer am 19. Juli 1995 erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 13. August 1993 wegen einer Forderung in Hhe von 4,8 Millionen DM die Zwang s - versteigerung des mit der Hypothek belasteten Hausgrundstcks. Sie veranlaßte Notar B., dem Vollstreckungsgericht den Hypothekenbrief vorzulegen. Am 2. Februar 1999 erhielt die Tochter der Klger fr ein Bargebot in Hhe von 4.860.000 DM, auf das sie 300.000 DM zahlte, den Zuschlag. Die Restforderungen gegen sie wurden der Beklagten bertragen und durch Eintragung von Sicherungshypotheken gesichert. Die Beklagte erhielt von der Zahlung der Ersteherin 289.097,40 DM. Da die Ersteherin die Restforderung nicht erfllte, ordnete das Vollstre k - kungsgericht die Wiederversteigerung des Grundstcks an. Die Klger bekannten in einer Erklrung vom 5. August 1997, i h - rem Streithelfer, dem Konkursverwalter ber das Vermgen der Be. oHG, 4,2 Millionen DM zu schulden und traten ihm die Eigentmergrun d - schuld, als die sie die Hypothek mangels Valutierung des Darlehens a n - sahen, ab. Der Streithelfer der Klger hat vorgetragen, der Klger zu 1) habe den Betrag von 4,2 Millionen DM durch seine Beteiligung an inte r - nationalem Kapitalanlagebetrug und Geldwsche (Schneeballsystem - 5 - "E.") erlangt. Die Gelder der geschdigten Anleger, insgesamt ber 100 Millionen DM, seien in der Gemeinschuldnerin gesammelt worden. Die Klage, mit der der Streithelfer der Klger in dem von ihm b e - triebenen Berufungsverfahren zuletzt beantragt hat, die Zwangsvol l - streckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 13. August 1993, aus dem Zuschlagsbeschluß vom 2. Februar 1999 und aus den zugunsten der Beklagten eingetragenen Sicherungshypotheken fr u n - zulssig zu erklren, die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde vom 13. August 1993, zur Abtretung der be r - tragenen Forderungen gegen die Ersteherin und der Sicherungshyp o - theken sowie zur Zahlung von 289.097,40 DM nebst Zinsen zu verurte i - len, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Streithelfers der Klger. Whrend des Revisionsverfa h - rens ist das Grundstck im Wiederversteigerungsverfahren zu einem Bargebot von 4,3 Millionen DM zuzglich Zinsen der Beklagten zug e - schlagen worden. Im Verteilungsverfahren wurden der Beklagten als Vollstreckungsglubigerin insgesamt 4.330.953,29 DM zugeteilt. Der Streithelfer der Klger beantragt nunmehr, die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 13. August 1993 fr unzulssig zu erklren und die Beklagte zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde an ihn herauszugeben, an ihn 289.097,40 DM und weitere 4.330.953,29 DM, jeweils nebst Zinsen, zu zahlen und die ihr im ersten Versteigerungsverfahren bertragenen Forderungen gegen die Ersteh e - rin in nach Abschluß des Verteilungsverfahrens im Wiederversteig e - rungsverfahren noch bestehender Hhe von 835.791,20 DM und 191.217,40 DM, jeweils nebst Zinsen, abzutreten, hilfsweise die B e - - 6 - klagte zu verurteilen, an ihn alle Rechte abzutreten, die ihr aufgrund der Sicherungshypotheken im Verteilungsverfahren des Wiederversteig e - rungsverfahrens aufgrund des Teilungsplanes zustehen, die ihr bertr a - genen Forderungen gegen die erste Ersteherin des Grundstcks abz u - treten, weiter hilfsweise, auch die Zwangsvollstreckung aus dem Z u - schlagsbeschluû vom 2. Februar 1999 und den Sicherungshypotheken fr unzulssig zu erklren sowie die Beklagte zu verurteilen, die Sich e - rungshypotheken und die ihr bertragenen Forderungen gegen die erste Ersteherin an ihn abzutreten. Entscheidungsgrnde: Da die Beklagte und ihre Streithelfer in der mndlichen Verhan d - lung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten waren, war ber die Revision des Streithelfers der Klger durch Versumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Sumnis, sondern b e - ruht auf einer Sachprfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision des Streithelfers der Klger ist begrndet. Sie fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. - 7 - Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begrndet: Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urku n - de vom 13. August 1993 sei zulssig, weil den Klgern keine Einwe n - dung im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO gegen die titulierte Forderung z u - stehe. Die Beklagte habe bewiesen, daû die Darlehensforderung gegen die Klger zumindest in Hhe von 4,8 Millionen DM bestehe und am 28. Juni 1995 wirksam an sie abgetreten worden sei. Notar R. habe als Zeuge vor dem Landgericht bekundet, das Da r - lehen sei valutiert worden, indem eine "Ba. G." der T. einen Kredit in Hhe von 5 Millionen DM gewhrt und die T. den Klgern diesen Betrag zum Erwerb des Hausgrundstcks zur Verfgung gestellt habe. Diese Aussage stehe in Übereinstimmung mit einer Vereinbarung zwischen dem Klger zu 1) und der T. vom 16. November 1993, derzufolge eine "Ba. G." der T. 5 Millionen DM "verleihen" und die T. diesen Betrag dem Klger zu 1) zur Verfgung stellen sollte. Nach einem Schreiben der T. vom 5. Dezember 1993, mit dem der Klger zu 1) sich einverstanden e r - klrt habe, habe Notar R. von dem "G.-Konto" 4 Millionen DM an den Notar zahlen sollen, der den Grundstckskaufvertrag beurkundet hatte. Die entsprechende Überweisung vom 8. D ezember 1993 sei nicht durch die Überweisung des Klgers vom 18. November 1993 in Hhe von 4,2 Millionen DM finanziert worden. Dem Notar R. htten vielmehr auf dem Anderkonto von der S. A.S. am 24. November 1993 1,55 Millio- nen DM zur Verfgung gestanden. Die Valutierung des Darlehens werde durch Schreiben der "Ba. G. AG Inc.", L., und der A. Ltd., Gi., vom - 8 - 9. Dezember 1993 an den Klger zu 1) besttigt. Danach habe die "Ba. G." dem Klger zu 1) ein Darlehen in Hhe von 5.335.000 DM gewhrt, das in 240 Mona tsraten zu je 22.230 DM zurckzuzahlen gewesen sei. Hierauf habe er unstreitig 13 Raten gezahlt. Die titulierte Forderung sei wirksam an die Beklagte abgetreten worden. Die Beklagte habe die Abtretungserklrung der T. vom 28. Juni 1995 durch die Entgegennahme des Hypothekenbriefes, die am 21. Juli 1995 durch Notar B. fr sie erfolgt sei, stillschweigend angenommen. Sie habe dadurch auch mittelbaren Besitz an dem Brief erlangt. Dies genge fr eine Abtretung gemû §§ 1117 Abs. 1, 929 Satz 1 BGB. Da die Z wangsvollstreckung der Beklagten zulssig sei, htten die Klger keinen Anspruch auf Herausgabe des Vollstreckungstitels. Der Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Zuschlagsbeschluû vom 2. Februar 1999 und den Sicherungshypotheken fr unzulssig zu erkl - ren, sei gemû § 771 Abs. 1 ZPO zulssig, aber unbegrndet, weil die Klger ihr Eigentum an dem Grundstck durch den Zuschlagsbeschluû verloren htten. Die Klage auf Abtretung der Sicherungshypotheken und der Forderungen gegen die Ersteherin im ersten Versteigerungsverfa h - ren sowie auf Zahlung von 289.097,40 DM nebst Zinsen sei wegen der noch nicht beendeten Zwangsvollstreckung unzulssig und im brigen auch unbegrndet, weil die Beklagte die Sicherungshypotheken, die Forderungen und den an sie ausgezahlten Versteigerungserls mit Rechtsgrund erlangt habe. - 9 - II. Diese Ausfhrungen halten rechtlicher berprfung nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Darlehensforderung sei valutiert und an die Beklagte abgetreten worden, beruht, wie die R e - vision zu Recht rgt, auf einem Verstoû gegen das Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890; Senat, Urteile vom 3. April 2001 - XI ZR 223/00, BGH-Report 2001, 648, 649 und vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, S. 6 des Umdrucks). 1. Das Berufungsgericht hat die Valutierung des Darlehens insb e - sondere aufgrund der Aussage des Zeugen R. als erwiesen angesehen. Dieser hat seine Bekundung, die T. habe dem Klger zu 1) ein Darlehen in Hhe von 4 Millionen DM tatschlich zur Verfgung gestellt, entsche i - dend auf die Vereinbarung vom 16. November 1993 gesttzt. Diese ist jedoch, was das Berufungsgericht nicht bercksichtigt hat, durch die Vereinbarung vom 5. Dezember 1993 "in allen Punkten aufgehoben und fr ungltig erklrt" worden. Die Vereinbarung vom 5. Dezember 1993 sieht zwar eine Zahlung in Hhe von 4 Millionen DM an den Notar, der den Grundstckskaufvertrag beurkundet hatte, vor, enthlt aber keinen Anhaltspunkt dafr, daû diese Zahlung der Valutierung eines Darlehens der T. an die Klger diente. Von einem solchen Darlehen ist in der Ve r - einbarung vom 5. Dezember 1993 keine Rede. Daû die 4 Millionen DM, die der Zeuge R. dem den Grundstckskaufvertrag beurkundenden Notar - 10 - berwiesen hat, den Klgern von der T. zugewandt worden sind, ist w e - der festgestellt noch nachvollziehbar vorgetragen worden. Die berwe i - sung auf Anderkonto fr S. A.S. in Hhe von 1,55 Millionen DM reicht hierfr nicht aus. Ferner sttzt sich das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, das Darlehen der T. an die Klger sei valutiert worden, rechtsfehlerhaft auf die Schreiben der "Ba. G. AG Inc.", L., und der A. Ltd., Gi., vom 9. Dezember 1993. Gegenstand dieser Schreiben ist ein Darlehen der "Ba. G. AG Inc." an den Klger zu 1) in Hhe von 5.335.000 DM, das in 240 Monatsraten zu je 22.230 DM zurckzuzahlen war. Hierbei handelt es sich offensichtlich nicht um das Darlehen der T. an beide Klger vom 13. August 1993 in Hhe von 6,5 Millionen DM, das in 120 Monatsraten zu je 54.166,67 DM zurckgezahlt werden sollte. Auch die Zahlungen des Klgers zu 1) von mehreren Raten in Hhe von 22.230 DM bzw. 22.330 DM knnen nicht dem Darlehen der T., sondern allenfalls einem ihm gewhrten Darlehen vom 9. Dezember 1993 zugeordnet werden. 2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die T. habe die Darl e - hensforderung am 28. Juni 1995 an die Beklagte wirksam abgetreten, ist, wie die Revision zutreffend rgt, ebenfalls rechtsfehlerhaft. Sie beruht auf einer Verwechselung von Hypothekenbrief und vollstreckbarer Au s - fertigung der Urkunde vom 13. August 1993. Diese Ausfertigung, nicht aber der Hypothekenbrief ist Notar B. nach dem Vortrag der Beklagten am 21. Juli 1995 bersandt worden. Der Brief war ihm - Schreiben der Streithelferin zu 1) der Beklagten vom 27. September und 26. Oktober 1994 zufolge - von der Streithelferin zu 1) der Beklagten bereits im O k - - 11 - tober 1994 bersandt worden. Auch in der Abtretungserklrung vom 28. Juni 1995 wird vorausgesetzt, daû Notar B. bereits im Besitz des Hypothekenbriefes ist. Die fr eine wirksame Abtretung gemû § 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB erforderliche Briefbergabe von der T. an die Beklagte ist mithin nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. - 12 - III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Grnden als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Die Beklagte hat die Hypothek nicht gutglubig von der T. als Nichtberechtigter gemû §§ 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, 1138, 8 92 Abs. 1 Satz 1 BGB erworben. Die hierzu erforderl i - che bergabe des Hypothekenbriefes hat das Berufungsgericht - wie dargelegt - nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es hat auch keine Fes t - stellungen zu einem bergabesurrogat gemû §§ 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2, 930, 931 BGB getroffen. IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei hat der Senat von der Mglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch gemacht. 1. Das Berufungsgericht wird, da ausreichend konkrete Anhalt s - punkte fr eine Valutierung des Darlehens nach gegenwrtigem Sach- und Streitstand weder vorgetragen noch ersichtlich sind, insbesondere Feststellungen zur Frage eines gutglubigen Erwerbs der Hypothek durch die Beklagte zu treffen haben. Dabei wird aufzuklren sein, ob bei der Abtretung am 28. Juni 1995 die Briefbergabe durch die Abtret ung eines Herausgabeanspruches der T. gemû §§ 1154 Abs. 1 Satz 1 - 13 - Halbs. 2, 1117 Abs. 1 Satz 2, 931 BGB ersetzt worden ist. Die T. hat der Beklagten in der Abtretungserklrung gestattet, ber den Hypotheke n - brief, vorbehaltlich der Rechte der Streithelferin zu 1) der Beklagten, frei zu verfgen. Sie hat ferner Notar B. angewiesen, der Beklagten den Brief auszuhndigen, soweit die Streithelferin zu 1) der Beklagten dem zustimme. Ob der T. am 28. Juni 1995 ein Herausgabeanspruch gegen Notar B. zustand, hngt auch von der zwischen den Parteien streitigen Frage ab, ob die Abtretung der Hypothek von der T. an die Streithelferin zu 1) der Beklagten vom 19. April 1994 wirksam ist. 2. Die noch zu treffenden Feststellungen sind nicht nur fr die Vollstreckungsabwehrklage gegen die vollstreckbare Urkunde vom 13. August 1993, sondern auch fr die weitere Rechtsverfolgung des Revisionsklgers von Bedeutung. Nur wenn die Beklagte Darlehensfo r - derung und Hypothek nicht erworben hat, kommen Ansprche auf He r - ausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung (§ 371 Satz 1 BGB, vgl. BGHZ 127, 146, 150) und der Vollstreckungssurrogate (§§ 812 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BGB, 878 Abs. 2 ZPO, 115 Abs. 1 ZVG; vgl. BGHZ 83, 278, 280) in Betracht. Nobbe Siol Bungeroth Joeres Mayen
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