ECLI:DE:BGH:2017:241017UXIZR600.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 600/16 Verkündet am: 24. Oktober 2017 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 307 Bm, 765, 770 Abs. 2 Eine in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarte Sicherungsa b- rede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, zur Ablösung eines Gewährleistungsei n- behalts eine Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelung s- inhalt (hier: formu larmäßiger Ausschluss der Einrede der Au f rechenbarkeit, der auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners u m- fasst) zu stellen, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellen berger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. Oktober 2016 wird auf ihre Ko s- ten zurück gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Versicherung aus einer Gewährlei s- tungsbürgschaft in Anspruch. Die Klägerin beauftragte die G . GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) du rch Vertrag vom 13./22. Februar 2007 mit der Lieferung und dem Einbau einer Lüftungsanlage in ein in ihrem Eigentum st e- hendes Gebäude. Bestandteile dieses Vertrages waren u.a. die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) für die Ausführung von Bauleistungen der Klägerin in der Fassung 03/2006, die VOB, Teile B und C, sowie ein Bürgschaftsmuster der Klägerin. Der Vertrag enthielt folgende Regelung: "Als Sicherheit für Gewährleistungsansprüche wird eine Sicherheitslei s- tung in Höhe von 5% auf die Schlussrechnung ssumme über den gesa m- ten Zeitraum der Gewährleistungsfrist einbehalten. Der 5% - ige Gewäh r- 1 2 - 3 - leistungseinbehalt kann durch eine unbefristete Bankbürgschaft abgelöst werden (siehe Ziffer II.12.2 der ZVB)." In Ziffer 12 ZVB der Klägerin heißt es: "12. Zu § 14 VO B/B Abrechnung 12.2 Dem AG verbleibt für die Sicherstellung der Gewährleistung ei n- schließlich Schadenersatz für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß Ziffer 11.1 ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 v.H. der Brutto Schlussrechnungssumme. Der Siche rheitseinbehalt kann frühestens mit der Fälligkeit der Schlusszahlung Zug um Zug gegen Stellung einer Gewährleistungssicherheit nach § 17 Nr. 2 VOB/B ausgezahlt werden. Wenn der AN Sicherheit durch Bürgschaft erbringen will, muss er diese in Form einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deu t- schen Bank oder eines deutschen öffentlich - rechtlichen Kreditinstituts stellen. Die Bürgschaft hat im Übrigen der Anl. Das in Bezug genommene Bürgschaftsmuster, das die Regelu ng: "Wir verzichten auf die Rechte aus den §§ 770, 772 und 776 BGB" enthält, war dem Vertrag bei Unterzeichnung durch die Vertragsparteien nicht beigefügt. Am 30. November 2007 nahm die Klägerin die Werkleistungen der Hauptschuldnerin ab. Am 10. Oktober 2008 s tellte die Hauptschuldnerin eine Schlussrechnung über brutto 240.623,67 e- halt in Höhe von 12.021,18 t- schuldnerin vom 5. Mai 2009 erhielt die Klägerin die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) am 29. April 2009 ausgestellte Bür g- schaftsurkunde, in der die Beklagte eine selbstschuldnerische Gewährlei s- tungsbürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 12.021,18 der Bürgschaft vereinbarte Verzich t auf die Einrede der Aufrechenbarkeit galt nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen der Hauptschuldnerin. 3 4 - 4 - Unter dem 23. August 2011 zeigte die Klägerin der Hauptschuldnerin vermeintliche Mängel der Werkleistung an und fo rderte sie unter Fristsetzung zur Beseitigung auf. Die Hauptschuldnerin lehnte eine Nachbesserung ab. Nach mehrmaliger ergebnisloser Fristsetzung zur Nachbesserung beauftragte die Klägerin ein Drittunternehmen mit der Ersatzvornahme. Dieses stellte der Kl ä- gerin 3.940,50 r- kosten in Höhe von 5.997,90 Hauptschuldnerin auf Zahlung von 9.938,72 Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin unterbrochen. Unter dem 13. Februar 2015 nahm die Klägerin die Beklagte als Bürgin auf Zahlung dieses Betrages in Anspruch. Die Klage auf Zahlung von 9.938,72 n- zen erfolglos geblieb en. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revis i- on verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Anspruch der Klägerin gemäß § 765 Abs. 1 BGB sei gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, §§ 821, 768 BGB einredebehaftet, weil die Sicherungsa b- rede zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin unwirksam sei und die 5 6 7 8 9 - 5 - beklagte Bürgin sich darauf berufe. Die durch den uneingeschränkten Verzicht auf die Aufrechnungseinrede des § 770 Abs. 2 BGB bedingte Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens führe zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Das von der Klägerin unstreitig als Allgemeine Geschäftsbedingung verwend ete Muster eines Bürg schaftsversprechens sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, soweit der dort geregelte Einwendungsausschluss bzgl. Aufrec h- nungen auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfa s- se. Das Bürgschaftsmuster sei in den Vertrag zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin wirksam einbezogen worden. Dem stehe nicht entgegen, dass das Muster dem Vertrag nicht beigefügt gewesen sei, dass es der Haup t- schuldnerin nicht zur Kenntnis gelangt sei und dass die von der Beklag ten g e- stellte Bürgschaft dem Muster bzgl. des Aufrechnungsausschlusses nicht en t- sprochen habe. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr würden Allgemeine G e- schäftsbedingungen auch dann Vertragsinhalt, wenn der Kunde sie nicht kenne, sondern nur die Möglichkeit z umutbarer Kenntnisnahme habe, davon aber ke i- nen Gebrauch mache. Von dieser Möglichkeit einer Kenntnisnahme sei das Landgericht mangels entgegenstehenden Vortrags der Klägerin ausgegangen. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren sinngemäß behaupte, das Bü r g- schaftsmuster habe bei Vertragsschluss nicht mehr existiert, sei dieses Vo r- bringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage, ob der formularmäßig vereinbarte Verzicht auf die Einrede de r Aufrechenbarkeit die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge habe, wenn der Einredeau s- schluss auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfa s- se, sei für den hier zu entscheidenden Fall eines unwirksamen Aufrechnung s- verzichts in einer Gewährleistungsbürgschaft zu bejahen. Die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingu n- gen des Auftraggebers sei nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein ang e- 10 - 6 - messener Ausgleich zugestanden werde. Die Befugnis zur Ersetzung des Bareinbehalts durch eine Bürgschaft, die unwirksame Regelungen enthalte, stelle aber keinen angemessenen Ausgleich für den Auftragnehmer dar. Die Sicherungsabrede lasse sich auch nicht teilweise aufrechterhalten. Die Einräumung des Sic herheitseinbehalts und die Möglichkeit seiner Ablösung durch eine Bürgschaft stellten eine geschlossene Konzeption mit untrennbarer Verknüpfung dar. Hinzu komme, dass das Bürgschaftsversprechen nach dem Muster der Klägerin auch deshalb unwirksam sei, weil es einen unwirksamen unbeschränkten Verzicht auf die Rechte gemäß § 776 BGB regele. Das Z u- sammentreffen einer Unwirksamkeit der Gewährleistungsbürgschaft wegen des Verzichts auf die Rechte gemäß § 770 Abs. 2 BGB und zugleich auf die Rechte gemäß § 776 BGB rechtfertige erst recht die Feststellung einer hierdurch b e- dingten Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Die Klägerin kann die Bekla gte aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht nach § 765 Abs. 1 BGB in Anspruch nehmen. Rechtsfehlerfrei nimmt das Ber u- fungsgericht an, dass die Beklagte der Inanspruchnahme aus der von ihr übe r- nommenen Gewährleistungsbürgschaft mit Erfolg dauerhaft die Einr ede nach § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB entgegenhalten kann. 1. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einreden des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bü r- ge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Haup t- 11 12 13 14 - 7 - schuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers dauerhaft auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Haup tschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruc h- nahme des Bürgen zu unterlassen hat (BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 f. mwN, vom 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9, vom 1. Oktober 2014 VII ZR 1 64/12, WM 2015, 844 Rn. 15 und vom 22. Januar 2015 VII ZR 120/14, WM 2015, 1076 Rn. 14). Bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit der Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft steht dieser gegenüber dem Begeh ren der Klägerin auf Stellung einer solchen Bürgschaft die dauerhafte Einrede aus § 821 BGB zu; sie hat nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde gegen die Kl ä- gerin (BGH, Urteil vom 8. März 2001 IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 mwN). Die Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin bei Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ebenfalls nach § 821 BGB darauf berufen, dass diese ohne Rechtsgrund gestellt worden ist. 2. Die Sicherungsabrede zwisc hen der Klägerin und der Hauptschuldn e- rin gemäß Ziffer 12.2 ZVB in Verbindung mit dem Bürgschaftsmuster ist insg e- samt nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Verpflichtung, den Siche r- heitseinbehalt für Mängelansprüche nur durch eine formularmäßige selb s t- schuldnerische Bürgschaft ablösen zu können, in der u.a. auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB verzichtet wird, benachteiligt den Werkunternehmer, d.h. die Hauptschuldnerin, unangemessen. a) Die Klausel in Ziffer 12.2 ZVB, bei der es sich nach den nicht angegri f- fenen Feststellungen des Berufungsgerichts um von der Klägerin gestellte Al l- gemeine Geschäftsbedingungen handelt, wurde wirksam in den Bauvertrag 15 16 - 8 - einbezogen. Es ist zwischen Unternehmern unschädlich, dass das Bür g- schaftsmust er aus Anlage 7 dem Vertrag nicht beigefügt war (BGH, Urteile vom 3. Februar 1982 VIII ZR 316/80, WM 1982, 486, 487 und vom 12. Februar 1992 VIII ZR 84/91, BGHZ 117, 190, 198). Es genügt, dass dieses ausdrüc k- lich einbezogen wurde und die Hauptschuldner in die Möglichkeit der zumutb a- ren Kenntnisnahme, etwa durch Anfordern des Musters bei der Klägerin, hatte, hiervon indes keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1992 aaO). Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen rechtsfehler frei festg e- stellt. Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, nach den Feststellungen des Landgerichts habe die Beklagte nicht behauptet, der Hauptschuldnerin sei die Möglichkeit verschafft worden, in zumutbarer Weise von dem Bürgschaft s- muster Kenntnis zu nehmen. Das Landgericht ist mangels abweichenden Vo r- trags der Parteien davon ausgegangen, dass der Hauptschuldnerin diese Mö g- lichkeit der Kenntnisnahme eingeräumt worden ist. Den erstmals in der Ber u- fungsinstanz gehaltenen, abweichenden Vortrag der Klä gerin hat das Ber u- fungsgericht rechtsfehlerfrei nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen. b) Die Klausel in Ziffer 12.2 ZVB ist als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von ve rständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Int e- ressen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteil vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 19 mwN). Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensichtlichen Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2009, aaO Rn. 20 mwN), führt hinsichtlich des Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu dem Erge b- nis, dass diese Einrede ohne Einschränkung abbedungen werden soll. Insb e- 17 18 - 9 - sondere liefert der eindeutige und umfassende Wortlaut der Klausel keinen A n- halt dafür, dass die Einrede der Aufrechenbarkeit der Bürgin verbleiben sollte, wenn es sich um eine u nbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderung des Hauptschuldners gegen den Gläubiger handelt. c) Das benachteiligt den Werkunternehmer, d.h. die Hauptschuldnerin, unangemessen, da dieser danach verpflichtet ist, zur Ablösung des Gewährlei s- tun gseinbehalts eine formularmäßige Bürgschaft zu stellen, die einen gege n- über dem Bürgen unzulässigen Inhalt aufweist. aa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs (BGH, Urteile vom 16. Januar 2003 IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f., vom 14. Oktober 2003 XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 310 und vom 15. Januar 2004 IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 723; siehe auch Senatsu rteil vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 40) ist ein formularm ä- ßiger Ausschluss der Einrede der Au frechenbarkeit g emäß § 770 Abs. 2 BGB mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgew i- chen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 30 7 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festg e- stellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst werden. § 770 Abs. 2 BGB ist insoweit eine Ausprägung des allgemeinen Subs i- diaritätsgrundsatzes, wonach der Bürge im Grundsatz e rst dann in Anspruch genommen werden soll, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann. Ein form u- larmäßiger Ausschluss der Einrede des Bürgen nach § 770 Abs. 2 BGB ist ve r- gleichbar mit e iner durch § 309 Nr. 3 BGB verbotenen Bestimmung, die dem Vertragspartner des Klauselverwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestri t- 19 20 21 - 10 - tenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen. Insoweit gibt die Regelung im Klauselverbot des § 309 Nr. 3 BGB ein allgemeines Grundve r- ständnis von Treu und Glauben wieder (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f.). Auf dieser Grundlage benachteiligt die streitige Klausel den Bürgen u n- angemessen. Denn nach der gesetzlichen Reg elung des § 770 Abs. 2 BGB ist es dem Gläubiger zuzumuten, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten Fo r- derung von einer eigenen Schuld zu befreien, bevor er den Bürgen in Anspruch nimmt. Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf di e Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht durch dessen Int e- resse aufgehoben, sich die Gegenforderung des Hauptschuldners als anderwe i- tige Sicherheit dienen zu lassen (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f.). bb) Eine Sicherungsabrede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, zur A b- lösung eines Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft mit diesem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt zu stellen, benachteiligt ihrerseits den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangeme s- sen und ist damit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. OLG Düsse l- dorf, NZBau 2008, 767, 768; OLG Jena, Beschluss vom 17. November 2009 4 W 485/09, juris Rn. 18 ; LG Potsdam, Urteil vom 21. Oktober 2011 10 O 454/10, juris Rn. 31). (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fair er Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht s o- fort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der G e- 22 23 24 - 11 - währleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns voren t- halten wird (BGH, Urteile vom 5. Juni 19 97 VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 31 f. und vom 13. November 2003 VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 VII ZR 210/06, WM 2007, 1625 Rn. 6 mwN). Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einb ehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bür g- schaft abzulösen (BGH, Urteil e vom 13. November 2003, aaO und vom 26. Februar 2004 VII ZR 247/02, WM 2004, 718, 719 f.). Kein angemessener Ausgleich liegt vor, wenn eine Bürgschaft auf e rstes Anfordern (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997, aaO, S. 32 f. und vom 8. März 2001 IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 7) oder eine solche, in der auf sämtliche Einreden aus § 768 BGB zu verzichten ist (BGH, Urteile vom 8. März 2001, aaO, S. 104 und vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 24), verlangt wird. (2) Nach diesen Maßstäben stellt die Ablösungsmöglichkeit durch eine formularmäßige Bürgschaft, die den uneingeschränkten Verzicht auf die Einr e- de der Aufrechenbarkeit aus § 770 Abs. 2 BGB enthalten muss, keinen ang e- messenen Ausgleich für die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts dar. Denn damit verlangt der Auftraggeber die Ablösung durch eine Bürgschaft, die der Auftragnehmer, wie ausgeführt, ni cht wirksam stellen kann, weil diese einen gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt hätte. Die von der Kläg e- rin verwendete und der Hauptschuldnerin vorgegebene Klausel in Ziffer 12.2 ZVB in Verbindung mit dem Bürgschaftsmuster verwehrt es dieser, die nach § 17 Nr. 3 VOB/B bestehende Wahlmöglichkeit unter den verschiedenen Arten der Sicherheit wahrnehmen zu können, ohne dabei gegen Klauselverbote zu verstoßen. Damit erhält in der vorliegenden Sicherungsvereinbarung die Haup t- schuldnerin nicht den nac h der Rechtsprechung erforderlichen fairen Ausgleich 25 - 12 - für die Einbußen an Liquidität, das Bonitätsrisiko und die Zinsverluste, die mit dem Gewährleistungseinbehalt verbunden sind. (3) Demgegenüber kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, eine R e- gelun g, die dem Bürgen den Schutz des § 770 Abs. 2 BGB umfassend nimmt, könne nur formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden, während eine ind i- vidualvertragliche Vereinbarung möglich bleibe (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002 IX ZR 254/00, WM 2002, 1179, 1181). Denn die Klausel in Ziffer 12.2 ZVB sieht vor, dass die betreffende Bürgschaft der von der Klägerin gestellten Anlage 7 zu entsprechen hat. Die Hauptschuldnerin war daher verpflichtet, die Klausel über den Verzicht auf die Einreden aus § 770 Abs. 2 BGB gegenüber einem möglichen Bürgen zu stellen, sodass von einer Kontrolle der entspr e- chenden Klausel in der Bürgschaftsurkunde nach den §§ 305 ff. BGB auszug e- hen war. Insoweit ist es unerheblich, dass die Klägerin der Hauptschuldnerin die Verw endung des Formulars aus Anlage 7 nicht verbindlich vorgegeben hat. Der Inhalt des zu stellenden Einredeverzichts war genau vorgegeben und für eine Vorformulierung genügt es bereits, wenn die Vertragsbedingung zum Zw e- cke künftiger wiederholter Einbeziehung in Vertrag stexte "im Kopf des Verwe n- ders" gespeichert ist (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 20 mwN). Davon ist vorliegend auszugehen. Überdies besteht ins o- weit auch kein Raum für eine Individualvereinbarung im Sinne des § 305 Abs. 1 Sa tz 3 BGB. Für ein Aushandeln nach dieser Norm ist es erforderlich, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt (BGH, Urteile vom 22. November 2012 VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 Rn. 1 0 mwN und vom 20. März 2014 V II ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27). Da die Klägerin der Hauptschuldnerin den zu ve reinbarenden Einredeverzicht jedoch genau vorgegeben hat, kann der Inhalt der entspreche nden Klausel durch diese 26 - 13 - nicht ernsthaft zur Disposition gestellt werden. Ein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB scheidet von vornherein aus. Dass die tatsächlich von der Beklagten gestellte Bürgschaft den bea n- standeten Einredeverzicht in d ieser Form nicht enthielt, ist ohne Bedeutung, da im Rahmen der Inhaltskontrolle auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertrag s- schlusses abzustellen ist (BGH, Urteile vom 3. November 1999 VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 117 und vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/0 8, BGHZ 181, 278 Rn. 29). d) Die Regelung kann nicht in der Weise aufrechterhalten werden, dass die Hauptschuldnerin berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbs t- schuldnerische, unbefristete Gewährleistungsbürgschaft ohne Verzicht des Bürge n auf die Einrede aus § 770 Abs. 2 BGB abzulösen. aa) Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung hier die Ablösung eines Einbehalts durch eine selbs t- schuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen a uf die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesam t- beurteilung des Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteile vom 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20 mwN und vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 34). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Abl ö- sungsmöglichkeit durc h eine Gewährleistungsbürgschaft hier Ziffer 12.2 ZVB eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 VII ZR 265/03, WM 2005, 26 8, 269 f., vom 27 28 29 30 - 14 - 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20 , vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 3 6 und vom 28. Juli 2011 VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14). Der unauflösbare wechselseitige Bezug dieser Teile der Klausel wird dadurch deutlich, dass die Sicherheitsleistung durch eine Bürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht unangemessen bela s- tet. Ein unangemessener Nachteil entsteht erst dadurch, dass es sich dabei um die Ablösungsbefugnis für den Einbehalt von Entge lt handelt und der Auftra g- nehmer die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen Teil des Werklohns zu erhalten. bb) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung d a- hingehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu stellen ist, um den Sicherungseinbehalt abzulösen, kommt mit dem Berufungsgericht nicht in Betracht (BGH, Urteile vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 3 7 ff. und vom 28. Juli 2011 VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14). Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts nicht zu umgehen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedi n- gungen entstanden ist, voraus, dass dispositives Gesetzesrecht nicht zur Ve r- fügung steht und die ersatzlose Streichung der Klausel nicht zu einer angeme s- senen, den typischen Interessen Rechnung tragenden Lösung führt (BGH, U r- teile vom 9. Juli 2008 VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 18 und vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38, jeweils mwN). Vorliegend fehlt jeglicher Anhalt dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typischerwe ise bestehenden Interessen vereinbart hätten. Da die 31 32 33 - 15 - Klägerin im Werkvertrag die zu einer Bürgschaft alternative Hinterlegung au s- schließt, gibt sie zu erkennen, dass sie besonderen Wert auf eine Sicherheit s- leistung durch Bürgschaft in der von ihr vorgegebe n en Form legt. Sie will den Sicherheitseinbehalt nur im Austausch mit genau der von ihr vorgegebenen S i- cherheit auszahlen. Dem Auftragnehmer soll ausdrücklich kein Wahlrecht z u- kommen. Vor diesem Hintergrund ist offen, ob die Vertragsparteien aus der Vielza hl denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten gerade die Ablösung eines S i- cherheitseinbehalts durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne den (u m- fassenden oder teilweisen) Verzicht auf die Rechte aus den §§ 770, 772 und 776 BGB gewählt hätten, da eine solche f ür die Klägerin aufgrund der zahlre i- chen Einredemöglichkeiten des Bürgen wesentlich weniger "wert" gewesen w ä- re. Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkü r- zung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B g e- nannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2001 IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 9. Dezember 2004 VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270, vom 14. April 2005 VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189 und vom 16. Juni 2009 X I ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38 ). e) An diesem Ergebnis ändert auch die von der Revision angeführte R e- gelung im Werkvertrag vom 13./22. Februar 2007 nichts, wonach der Gewäh r- leistungseinbehalt in Höhe von 5% der Schlussrechnungssumme durch eine unbefr istete Bankbürgschaft abgelöst werden kann. Nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Berufungsger ichts wird die konkrete Höhe des Sicherheitseinbehalts (Brutto - oder Nettoschlussrechnungssumme) und die Ablösungsmöglichkeit durch eine Bürgschaft im Werkvertrag selbst nicht geregelt, sondern insoweit auf die Klausel in Ziffer 12.2 der ZVB der Kl ä- gerin v erwiesen, in der die konkrete Höhe der Sicherheitsleistung sowie die D e- tails zu den Ablösungsmöglichkeiten geregelt sind. 34 - 16 - f) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie habe auf die Wir k- samkeit der Sicherungsabrede vertraut. Dem Verwender Allgemei ner G e- schäftsbedingungen, die sich aufgrund einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als unwirksam erweisen, ist im Allgemeinen kein Vertrauen s- schutz zuzubilligen (BGH, Urteil vom 5. März 2008 VIII ZR 95/07, NJW 2008, 1438 Rn. 20 mwN). Anhal tspunkte, die eine Ausnahme von dieser Regel rech t- fertigen könnten, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. 3. Da die Sicherungsabrede bereits aus diesem Grund unwirksam ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob sie auch wegen des in dem Bürgschaftsmu s- ter vorgesehenen unbeschränkten Verzichts auf die Rechte gemäß § 776 BGB unwirksam ist. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 08.12.2015 - 27 O 295/15 - OLG Köln, Entscheidung vom 12.10.2016 - 11 U 3/16 - 35 36
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