BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 60/06 Verk374ndet am: 25. September 2007 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ ja BGHR ja ZPO 247247 322, 516 Abs. 2, 247 524 Abs. 4, 247 522 Abs. 1 a. F.; BGB 247 249 Ha, I a) Wird die Berufung nach Ablauf der Berufungsfrist zur374ckgenommen, tritt die Rechtskraft des angefochtenen Urteils mit der R374cknahme ein. b) Der Grundsatz, dass bei Verletzung eines immateriellen Schutzrechts bis zur rechtskr344ftigen Entscheidung 374ber den Schadensersatzanspruch zwi-schen einer der drei m366glichen Berechnungsarten gew344hlt werden kann, ist dahin eingrenzend zu konkretisieren, dass der Verletzte dieses Wahlrecht dann verliert, wenn 374ber seinen Schadensersatzanspruch bereits f374r ihn selbst unangreifbar nach einer Berechnungsart entschieden worden ist. BGH, Urt. v. 25. September 2007 - X ZR 60/06 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 12. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das am 4. Mai 2006 verk374ndete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374s-seldorf und das am 3. Mai 2005 verk374ndete Zwischenurteil der Zi-vilkammer 4b des Landgerichts D374sseldorf aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Zul344ssigkeit einer Klage, mit der die Kl344gerin die Beklagte wegen Verletzung des europ344ischen Patents 529 221 und des deutschen Gebrauchsmusters 91 10 457 auf Zahlung weiteren Schadensersat-zes in Anspruch nimmt. Die Schutzrechte betreffen Zerkleinerungsvorrichtun- 1 - 3 - gen. Solche Ger344te produzierte und vertrieb auch die Beklagte. Die Kl344gerin sah darin eine Verletzung ihrer Klageschutzrechte und erstritt das - rechtskr344ftige - Urteil des Landgerichts D374sseldorf vom 7. April 1998 (4 O 29/97), durch welches die Beklagte antragsgem344337 u. a. zur Rechnungsle-gung verurteilt und in dem ihre Verpflichtung festgestellt wurde, der Kl344gerin den Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. den vormaligen Schutzrechtsinhabern durch die Verletzungshandlungen entstanden ist. Die Beklagte erteilte daraufhin Auskunft 374ber die Verk344ufe und Vermietungen der von ihr hergestellten Vorrich-tungen und bezifferte ihren aus der Verletzung erzielten Gewinn unter Abzug n344her spezifizierter Kosten auf 242.829,17 DM. Nachdem die Parteien sich anschlie337end nicht au337ergerichtlich einigen konnten, nahm die Kl344gerin die Beklagte in dem Verfahren 4 O 288/99 LG D374s-seldorf auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch, den sie zun344chst nach den Grunds344tzen der Lizenzanalogie, auf der Grundlage eines umsatzbezoge-nen Lizenzsatzes von 6 %, auf 333.367,-- DM nebst Zinsen bezifferte. Durch Urteil vom 30. M344rz 2000 verurteilte das Landgericht D374sseldorf die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 280.473,60 DM. Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein (2 U 69/00 OLG D374sseldorf). Die Kl344gerin schloss sich dem Rechtsmittel nach Ablauf der Berufungsfrist an, wobei sie sich zun344chst gegen die vom Landgericht ausgesprochene Teilab-weisung wandte. Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens erkl344rte die Kl344-gerin, die mittlerweile die Gewinnrechnung der Beklagten anzweifelte, dass sie als Schaden nunmehr die Herausgabe des Verletzergewinns geltend mache und deshalb die urspr374nglich erhobene Klage als Teilklage und das erstinstanz-liche Urteil als Teilurteil verstanden wissen wolle. Auf der Grundlage der ge344n-derten Berechnung bezifferte sie ihren Schaden unter entsprechender Erweite-rung der Klage auf insgesamt 410.569,73 200. Daraufhin nahm die Beklagte ihre 2 - 4 - Berufung zur374ck und leistete nach Aufforderung eine Zahlung in H366he von 119.419,-- 200. 3 Im vorliegenden - weiteren - Rechtsstreit hat die Kl344gerin vor dem Land-gericht unter Einbeziehung weiterer Schadenspositionen beantragt, die Beklag-te 374ber den im Vorprozess ausgeurteilten Betrag hinaus zur Zahlung von 405.235,51 200 nebst Zinsen zu verurteilen. Sie sch344tzt den Gewinn der Beklag-ten aus der Schutzrechtsverletzung als deutlich h366her ein, als aus den erteilten Ausk374nften ersichtlich, und sieht sich nicht gehindert, den auf der Basis des Verletzergewinns berechneten Schaden zu verlangen, weil sie den 334bergang zu dieser Berechnungsmethode rechtzeitig im Vorprozess erkl344rt habe. Die Be-klagte ist dem entgegengetreten. Durch Zwischenurteil vom 3. Mai 2005 hat das Landgericht D374sseldorf die Klage f374r zul344ssig erkl344rt. Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Entscheidungsgr374nde: Die nach 247 280 Abs. 2, 247 542 Abs. 1 ZPO statthafte und auch sonst zu-l344ssige Revision hat in der Sache Erfolg und f374hrt zur Abweisung der Klage als unzul344ssig. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: Die Klage auf Zahlung weiteren, nach den Grunds344tzen der Herausgabe des Verletzergewinns berechneten Schadensersatzes sei zu- 5 - 5 - l344ssig. Die im Vorprozess erhobene Klage stelle sich als Teilklage dar, die der Geltendmachung eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs ebenso we-nig entgegenstehe, wie die Rechtskraft des dortigen landgerichtlichen Urteils vom 30. M344rz 2000. Die materielle Rechtskraft dieses Urteils, in dem das Land-gericht allein 374ber das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Anspruchs der Kl344-gerin auf Schadensersatz nach der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie entschieden habe, stehe der neuen Klage nicht entgegen, weil die Kl344gerin w344hrend der Rechtsh344ngigkeit des Vorprozesses - und im 334brigen auch vor Erf374llung des ausgeurteilten Schadensersatzanspruchs - in zul344ssiger Weise von dessen Berechnung nach der Methode der Lizenzanalogie auf diejenige nach der Herausgabe des Verletzergewinns 374bergegangen sei. II. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. 6 1. In der h366chstrichterlichen Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass f374r die Berechnung des aus der Verletzung eines immateriellen Schutz-rechts entstandenen Schadens zwischen drei Berechnungsweisen gew344hlt wer-den kann: der konkreten, den entgangenen Gewinn einschlie337enden Scha-densberechnung sowie den so genannten objektiven Berechnungsarten der Geltendmachung einer angemessenen Lizenzgeb374hr und der Herausgabe des Verletzergewinns (RGZ 156, 65 ff.; BGH, Urt. v. 13.3.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401 ff. - Kreuzbodenventils344cke III; Urt. v. 12.1.1966 - Ib ZR 5/64, GRUR 1966, 375, 379 - Me337mer-Tee II, insoweit nicht in BGHZ 44, 372 ff.; BGHZ 82, 299, 305 - Kunststoffhohlprofil II; BGHZ 119, 20, 22 ff. - Tchibo/Rolex II; Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226 f. - Planungsmappe). Bei den drei Bemessungsarten handelt es sich lediglich um Variationen bei der Ermittlung des gleichen einheitlichen Schadens und nicht um verschiedene Anspr374che mit unterschiedlichen Rechtsgrundlagen, so dass kein Wahlschuldverh344ltnis vor- 7 - 6 - liegt (BGHZ 42, 372, 378 - Me337mer-Tee II; 119, 19, 23 - Tchibo/Rolex II; Gloy/ Loschelder/Melullis, Hdb. WettbewerbsR, 3. Aufl., 247 23 Rdn. 51; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 34 Rdn. 25). 8 Anerkannt ist in Rechtsprechung und Literatur des Weiteren, dass das Wahlrecht unter diesen Berechnungsformen noch w344hrend eines laufenden Zahlungsklageverfahrens ausge374bt werden kann. Dem Gl344ubiger soll erm366g-licht werden, ggfs. auf 304nderungen der Sach- und Beweislage zu reagieren, die sich oft 374berhaupt erst im Laufe eines Verfahrens, dort besonders aus dem Prozessvorbringen des Schuldners, ergeben (BGHZ 119, 20, 24 f. - Tchibo/ Rolex II). Dementsprechend erlischt die Auswahlm366glichkeit des Verletzten, wie in st. Rspr. des Bundesgerichtshofs formuliert, dann, wenn der nach einer be-stimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch - abgesehen von dem hier nicht interessierenden Erl366schensgrund der Erf374llung - rechtskr344ftig zuerkannt worden ist (BGH, Urt. v. 13.7.1973 - I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54 - Nebelscheinwerfer; BGHZ 82, 299, 305 - Kunststoffhohlprofil II, 119, 20, 23 f. - Tchibo/Rolex II; GRUR 2000, 226 f. - Planungsmappe). 2. Diese Rechtsprechung geht, soweit es die prozessuale Durchsetzbar-keit des unterschiedlich berechneten Anspruchs betrifft, davon aus, dass es ohnehin um die Durchsetzung eines einheitlichen Begehrens geht, bei dem der Verletzte in erster Linie die der Hauptbegr374ndung seines Begehrens zugrunde liegende Berechnungsart verfolgt, ohne auf die anderen v366llig zu verzichten, die gedanklich etwa nach Art von Hilfsbegehren in den Rechtsstreit einbezogen sind (vgl. BGH GRUR 1966, 372, 379 - Me337mer-Tee II). Das impliziert, dass 374ber das Begehren in ein- und demselben Zahlungsrechtsstreit entschieden wird. Dem entsprach, soweit ersichtlich, die bisherige Handhabung in der Praxis (vgl. RG, Urt. v. 13.5.1938 - I 217/37, GRUR 1938, 836, 839 - Ru337bl344ser; BGH, 9 - 7 - Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 - Diar344hmchen II; BGHZ 77, 16 f. - Tolbutamid; 119, 20, 25 - Tchibo/Rolex II; im Falle BGH, Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 16/93, GRUR 1995, 349 ff. - objektive Schadensberechnung gilt nichts anderes, weil das Landgericht dort zwar die bezifferte, eine bestimmte Schadensposition betreffende Schadensersatzklage rechtskr344ftig abgewiesen, daneben aber die uneingeschr344nkte Schadensersatzpflicht der Beklagten fest-gestellt hatte). 3. Die prozessuale Vorgehensweise der Kl344gerin weicht von diesem Schema grundlegend ab. Entscheidend ist dabei zwar noch nicht, dass sie ihr Begehren im Vorprozess nicht im Wege eines Haupt- und Hilfsantrags verfolgt hat. Auch hat die Kl344gerin die Erkl344rung, f374r den Schadensersatzanspruch nunmehr auf den Verletzergewinn abzustellen, noch vor Eintritt der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils vom 30. M344rz 2000 abgegeben. Diese wird durch rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels gehemmt (247 705 Satz 2 ZPO) und tritt, wenn das Rechtsmittel nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zur374ckgenommen wird, nicht r374ckwirkend ein, sondern mit dem Zeitpunkt der R374cknahme (vgl. Z366ller/ St366ber, Komm. z. ZPO, 26. Aufl., 247 705 Rdn. 10). Der wesentliche Unterschied zu den F344llen, in denen die Auswahl unter den Berechnungsm366glichkeiten im laufenden Verfahren zugelassen worden ist, liegt vorliegend jedoch darin, dass die Kl344gerin ihr derzeitiges weitergehendes Begehren nicht mehr in dem glei-chen Rechtsstreit verfolgen kann, sondern darauf angewiesen ist, eine neue Klage zu erheben. Dies ist aber erst geschehen, nachdem - im Vorprozess - 374ber den geltend gemachten Schadensersatzanspruch in dem Urteil des Land-gerichts in einer f374r die Kl344gerin mit Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Wei-se 374ber den zuerkannten Betrag hinaus durch Abweisung der weitergehenden Klage entschieden worden war. 10 - 8 - 4. a) Infolge dieses Umstands ist die Kl344gerin daran gehindert, ihren Schadensersatzanspruch in einem weiteren Rechtsstreit, gest374tzt auf eine an-dere Berechnungsart, geltend zu machen. Sie hat selbst nicht gegen das im Vorprozess ergangene landgerichtliche Urteil Rechtsmittel eingelegt, obwohl sie durch die anteilige Abweisung ihres auf Lizenzanalogiebasis berechneten Schadensersatzanspruchs beschwert war. Die von ihr sp344ter eingelegte An-schlussberufung ist kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, sondern ein im Rahmen des fremden Rechtsmittels angriffsweise wirkender Antrag (BGHZ 80, 146, 148; BGH, Urt. v. 10.11.1983 - VII ZR 72/83, MDR 1984, 569). H344tte nicht die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt, w344re die-ses mit Ablauf der Berufungsfrist rechtskr344ftig geworden und die Kl344gerin h344tte von ihrem - tats344chlich erst geraume Zeit sp344ter ausge374bten - Wahlrecht keinen Gebrauch mehr machen k366nnen. 11 b) Der Kl344gerin f374r die "334berbr374ckung" des Erfordernisses einer rechtzei-tigen Aus374bung des Wahlrechts die vor374bergehende Hemmung der Rechtskraft durch die alleinige Rechtsmitteleinlegung seitens der Beklagten zugute kom-men zu lassen, w344re schon mit dem den gesamten Zivilprozess beherrschen-den Beschleunigungsgrundsatz (vgl. 247 272 Abs. 1 und 3, 247247 282 und 296 ZPO) schwerlich zu vereinbaren. Die Wahlm366glichkeit setzte vor allem aber voraus, dass die Abwicklung seines Ersatzanspruchs aus der Sicht des Berechtigten noch offen ist, was sich schon daran zeigt, dass sie nicht nur nach einer rechts-kr344ftigen Entscheidung, sondern auch dann entf344llt, wenn der aufgrund der ge-w344hlten Methode ermittelte Schadensersatz geleistet ist. In diesem Sinne offen ist die Abwicklung dann nicht mehr, wenn 374ber den Schadensersatzanspruch in einer von dem Verletzten nicht mehr angreifbaren Weise entschieden ist. Dabei mag es dem Verletzten zun344chst noch zugute kommen, wenn sein Gegner eine Verurteilung mit Rechtsmitteln angreift und so die Sache seinerseits offenh344lt. 12 - 9 - Endet die Rechtsh344ngigkeit des Schadensersatzanspruchs jedoch mit der R374cknahme des Rechtsmittels und wird damit ein ergangenes Urteil f374r alle Sei-ten unangreifbar, wird mit dieser Entscheidung die abschlie337ende Abwicklung festgelegt, neben der f374r den 334bergang auf andere Berechnungsformen kein Raum mehr ist. Nur so werden im 334brigen die sch374tzenswerten Interessen bei-der Parteien in angemessenem Umfang ber374cksichtigt. Auch wenn es dem Ver-letzten grunds344tzlich unbenommen ist, bis zur abschlie337enden Abwicklung un-ter den verschiedenen Berechnungsformen die f374r ihn G374nstigste herauszusu-chen, m374ssen die Belange des Verletzers angemessene Ber374cksichtigung je-denfalls dann finden, wenn eine solche Abwicklung erfolgt ist. Nachdem - infol-ge einer Einigung unter den Beteiligten oder einer das prozessuale Begehren des Verletzten erledigenden und f374r ihn unangreifbaren gerichtlichen Entschei-dung - f374r den Schuldner eine aus seiner Sicht abschlie337ende Regelung getrof-fen worden ist, darf und muss er sich in seinem Unternehmen auf die auf ihn zukommende Schadensersatzforderung einstellen; sp344testens jetzt hat er zu-dem wirtschaftlich entsprechend zu disponieren, zumal er dazu handelsrechtlich - durch Bildung von R374ckstellungen - verpflichtet ist (247 249 Abs. 1 HGB). Dies verdient umso mehr dann Ber374cksichtigung, wenn der Verletzte, wie im Streit-fall, eine Teilabweisung des nach einer bestimmten Berechnungsart eingeklag-ten Schadensersatzanspruchs hinnimmt und damit zum Ausdruck bringt, sich mit der zugesprochenen Kompensation des Schadens zufrieden geben zu wol-len. Infolge der vom Gesetz vorgesehenen Akzessoriet344t der Anschlussberu-fung (247 522 Abs. 1 ZPO a. F., 247 524 Abs. 4 ZPO n. F.) hat es fortan prozessual allein der Verletzer in der Hand, eine Ergebniskorrektur zu bewirken. Erw344chst das von ihm zun344chst angefochtene Urteil durch Rechtsmittelr374cknahme in Rechtskraft, muss es dabei sein Bewenden haben und der nach Abstandsnah-me des Verletzten von einem eigenen Rechtsmittel und R374cknahme der Beru- - 10 - fung des Verletzers beigelegte Streit darf nicht durch Erhebung einer weiteren Klage wiederaufleben k366nnen. 13 c) Dagegen l344sst sich nicht mit Erfolg einwenden, der Verletzte k366nne die Umst344nde, die ihn zur abweichenden Aus374bung seines Wahlrechts bewogen haben, unter Umst344nden erst geraume Zeit nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils in Erfahrung gebracht haben, wie es nach dem Vorbringen der Kl344gerin im Streitfall gewesen sein soll. Insoweit ist bereits zu bedenken, dass der Ver-letzte gerade auch dann an der Verwertung solcher sp344ter erlangten Kenntnis-se im Rechtsmittelverfahren gehindert sein kann, wenn das erstinstanzliche Verfahren voll zu seinen Gunsten ausgegangen ist. Hat er n344mlich voll obsiegt, ist ihm mangels Beschwer ohnehin grunds344tzlich verwehrt, das Berufungsver-fahren dazu zu nutzen, sich nachtr344glich in Erfahrung gebrachte Ankn374pfungs-tatsachen f374r eine h366here Schadenskompensation nach einer anderen Berech-nungsart zunutze zu machen, es sei denn, der voll unterlegene Verletzer greift das Urteil mit der Berufung an und h344lt diese aufrecht, auch wenn der Gesch344-digte noch rechtzeitig Anschlussberufung zum Zwecke der Erstreitung einer h366heren Urteilssumme einlegt. d) Der Grundsatz, dass der Verletzte sein Wahlrecht so lange aus374ben kann, bis dar374ber rechtskr344ftig entschieden ist, ist demzufolge dahin eingren-zend zu konkretisieren, dass der Verletzte dieses Wahlrecht dann verliert, wenn 374ber seinen Schadensersatzanspruch bereits f374r ihn selbst unangreifbar nach einer Berechnungsart entschieden worden ist. Dagegen, so zu entscheiden, bestehen seitens des I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, wie dieser Senat auf Anfrage mitgeteilt hat, keine Bedenken. 14 - 11 - 5. Unabh344ngig von dem vorstehend Ausgef374hrten steht der Abweisung der Klage als unzul344ssig auch nicht der Einwand entgegen, bei dem rechtskr344f-tig entschiedenen Vorprozess habe es sich lediglich um eine (verdeckte) Teil-klage gehandelt. Es entspricht allerdings der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs, dass die eine neue Verhandlung und Entscheidung 374ber denselben Anspruch ausschlie337ende materielle Rechtskraft eines Urteils nur so weit reicht, wie 374ber den durch die Klage erhobenen Anspruch entschieden worden ist (vgl. BGHZ 93, 330 ff.; 135, 178 ff.). Hat ein Kl344ger im vorangegangenen Prozess nur einen Teilanspruch geltend gemacht, so erfasst die Rechtskraft des Urteils nur diesen Teil des Anspruchs und erstreckt sich nicht auf den nicht eingeklag-ten restlichen Anspruch. Diese Grunds344tze gelten unabh344ngig davon, ob der Kl344ger f374r das Gericht und den Beklagten erkennbar zum Ausdruck bringt, dass sein bezifferter Antrag nur einen Teil des Anspruchs erfasst, so dass Nachfor-derungen vorbehalten bleiben oder ob es sich um eine "verdeckte" Teilklage handelt (BGHZ 135, 178, 181). Nach dieser Entscheidung steht etwa die rechtskr344ftige Zuerkennung von Versicherungsleistungen zur Wiederherstellung eines durch Diebstahl von Fahrzeugteilen besch344digten wertvollen Pkw einer neuerlichen Klage, mit der Ersatz f374r zus344tzliche, nach Abschluss des ersten Rechtsstreits fortgesetzte Restaurierungsarbeiten verlangt wurde, nicht entge-gen. Um einen vergleichbaren Fall der Geltendmachung zus344tzlicher, im Vor-prozess nicht eingeklagter einzelner Schadenspositionen aus einem einheitli-chen Schadensfall geht es vorliegend indes nicht; hier handelt es sich nicht um Teile eines Anspruchs in diesem Sinne. Gegenstand des Begehrens ist viel-mehr immer der gleiche Anspruch, der lediglich in unterschiedlicher Weise be-rechnet wird. 15 Macht der Kl344ger ferner mit beziffertem Zahlungsantrag einen Scha-densersatzanspruch aus bestimmten Schadensposten geltend, so steht die 16 - 12 - Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils der Nachforderung weiterer Betr344ge aus denselben Positionen in einem sp344teren Prozess nicht entgegen (BGH, Urt. v. 15.7.1997 - VI ZR 142/95, NJW 1997, 3019 f.). Auch um eine sol-che Sachverhaltsgestaltung handelt es sich im Streitfall nicht, sondern darum, dass die Kl344gerin im Erstprozess ihren gesamten Schaden einheitlich zun344chst auf der Berechnungsgrundlage der Lizenzanalogie eingeklagt hat, um den iden-tischen vollen Schaden sp344ter nach einer anderen Berechnungsart zu verlan-gen. Geht der Verletzte in dieser Weise zu einer anderen Berechnungsweise 374ber, erweist sich die urspr374ngliche Klage nicht nachtr344glich als verdeckte Teil-klage, auch wenn der 334bergang zur neuen Bemessungsgrundlage - naturgem344337 - mit einer Antrags344nderung, n344mlich einer Erh366hung der Klage-summe einhergeht. Der Verletzte sch344tzt nicht, wie in dem vom VI. Zivilsenat entschiedenen Fall, einzelne Schadenspositionen nachtr344glich wertm344337ig an-ders ein und stellt deshalb diesbez374gliche Nachforderungen, sondern er be-rechnet den gleichen Schaden jeweils in einer unterschiedlichen, der Sache nach aber gleichwertigen Weise. Verlangt wird in jedem Fall die volle Kompen-sation des identischen Schadens, der in der Verletzung des Rechtes besteht. In diesem von den Besonderheiten des Schadensausgleichs bei Immaterialg374ter-rechtsverletzungen gepr344gten Fall liegt in der vollen Geltendmachung des auf Lizenzanalogiebasis berechneten Gesamtschadens schon begrifflich keine Teilklage. Der 334bergang zu einer anderen Berechnungsart ist dementspre-chend wegen der Einheitlichkeit des Schadensersatzanspruchs keine 304nderung des Klagegrundes (BGHZ 119, 20, 23 - Tchibo/Rolex II). Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch au337erhalb des Immaterialg374ter-rechts anerkannt, dass die verschiedenen Berechnungsgrundlagen innerhalb des identischen Schadens lediglich unselbstst344ndige Faktoren eines einheitli-chen Schadens und Ersatzanspruchs darstellen, die im Rahmen des geltend gemachten Gesamtbetrags austauschbar sind (BGH, Urt. v. 24.10.2005 - 13 - - II ZR 339/03, ZIP 2006, 778 ff.). Handelt es sich aber bei der Geltendmachung desselben Schadens einmal auf der Grundlage der Lizenzanalogie und einmal auf der Basis des Verletzergewinns um einen einheitlichen Streitgegenstand, so kann dies nicht ohne Folgen auf die Reichweite der Rechtskraft des diesen An-spruch einheitlich bescheidenden, teilweise zusprechenden und zudem die Schadensersatzklage im 334brigen abweisenden landgerichtlichen Urteils vom 20. M344rz 2000 bleiben. Die Klage ist daher auf die Revision der Beklagten als unzul344ssig abzu-weisen. Der Senat kann dies selbst aussprechen, auch wenn das Rechtsmittel-verfahren sich nur auf das Zwischenurteil des Landgerichts 374ber die Zul344ssig-keitsfrage bezieht. Gelangt das erstinstanzliche Gericht im Zwischenstreit zu der Auffassung, dass die Klage unzul344ssig ist, ist diese durch Prozessurteil ab-zuweisen (Z366ller/Greger, aaO, 247 280 Rdn. 6). Schon aus Gr374nden der Prozess-366konomie und unter Kostengesichtspunkten kann nichts anderes gelten, wenn das Rechtsmittelgericht zu diesem Ergebnis gelangt. 17 - 14 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 18 Melullis Scharen Meier-Beck Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 03.05.2005 - 4b O 247/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 04.05.2006 - I-2 U 60/05 -
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