BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 60/06 vom 30. Januar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Gr366ning beschlossen: Die Anh366rungsr374ge wird auf Kosten der Kl344gerin nach einem Wert von 200.629,27 200 zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin hatte die Beklagte wegen Verletzung ihrer eine Zerkleine-rungsvorrichtung betreffenden Schutzrechte auf - nach der Lizenzanalogie be-rechneten - Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hatte ihr unter Abweisung der weitergehenden Klage 280.473,60 DM zugesprochen. Gegen das Urteil hatte nur die Beklagte Berufung eingelegt, dieses Rechtsmittel aber zur374ckgenommen, nachdem die Kl344gerin die Klage im Wege der An-schlussberufung - nunmehr nach dem Verletzergewinn berechnet - auf insge-samt 410.569,73 200 erweitert hatte. 1 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl344gerin beantragt, die Beklagte 374-ber den im Vorprozess ausgeurteilten Betrag hinaus zur Zahlung von 405.235,51 200 nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat die Klage f374r unzu- 2 - 3 - l344ssig erachtet, weil das der Kl344gerin urspr374nglich zustehende Wahlrecht be-z374glich der Berechnungsmethode durch die rechtskr344ftige Entscheidung im Vorprozess verbraucht sei. Das Landgericht hat die Zul344ssigkeit der Klage durch Zwischenurteil bejaht, das Oberlandesgericht die dagegen gerichtete Be-rufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Durch Urteil vom 25. September 2007 hat der Senat die Klage als unzul344ssig abgewiesen. Mit ihrer am 7. November 2007 erhobenen Anh366rungsr374ge macht die Kl344gerin geltend, dieses Urteil verletze sie in entscheidungserheblicher Weise in ihrem Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs. Sie habe sich in den Tat-sacheninstanzen hilfsweise f374r den Fall, dass eine rechtskr344ftige Entscheidung 374ber ihren gesamten Schadensersatzanspruch im Vorprozess bejaht werde, darauf berufen, ihr sei aufgrund einer vors344tzlichen und sittenwidrigen Sch344di-gung seitens der Beklagten ein Schaden in H366he der Differenz (200.629,27 200) zwischen dem von dieser angegebenen und ihrem tats344chlich erzielten Gewinn entstanden. Der Senat h344tte die Klage nicht abweisen d374rfen, ohne sich mit diesem hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus 247 826 BGB auseinander-zusetzen. 3 Die Kl344gerin beantragt zun344chst, 4 das Senatsurteil vom 25. September 2007 aufzuheben, das Verfah-ren fortzusetzen und die m374ndliche Verhandlung wiederzuer366ffnen. II. Die nach 247 321 a Abs. 1 ZPO statthafte und auch sonst zul344ssige An-h366rungsr374ge ist in der Sache nicht gerechtfertigt. Das als 374bergangen ger374gte Vorbringen unterlag nicht der Beurteilung durch den Senat. 5 - 4 - Welchen Prozessstoff die revisionsgerichtliche Entscheidung zum Ge-genstand hat, ergibt sich - abgesehen von hier nicht erhobenen Verfahrensr374-gen (247 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. d ZPO) - aus 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Es ist dem Bundesgerichtshof verwehrt, Vorbringen, das darin - bzw. in Vorentschei-dungen des Berufungsgerichts (vgl. 247 557 Abs. 2 ZPO) - nicht enthalten ist, aus den Akten zu entnehmen und seiner rechtlichen Pr374fung zugrunde zu legen (vgl. Gaier, Urteilstatbestand und M374ndlichkeitsprinzip, S. 205 ff. zu dem 247 559 Abs. 1 ZPO entsprechenden 247 561 ZPO a.F.). 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt f374r alle in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile, gegen die die Revision statt-findet. Dazu geh366ren auch die auf ein Zwischenurteil ergangenen Berufungsur-teile (247 280 Abs. 2 ZPO). 6 Im angefochtenen Urteil ist kein tats344chliches Vorbringen der Kl344gerin mit Bezug zu der vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung dokumentiert, auf die sie sich hilfsweise st374tzen will. Als f374r den Zwischenstreit ma337gebliches tats344ch-liches Vorbringen ergibt sich aus dem Berufungsurteil lediglich, dass die Kl344ge-rin im Verlaufe der Anspruchsverfolgung im Vorprozess, w344hrend des dortigen Berufungsrechtszugs, zun344chst angek374ndigt hatte, die Berechnungsmethode f374r den Schadensersatzanspruch wechseln und nunmehr die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen zu wollen und dass sie, gest374tzt auf diese Berech-nungsmethode, ihre Klageforderung auf insgesamt 410.569,73 200 erweitert hat-te. Anhaltspunkte daf374r, dass die Kl344gerin sich hilfsweise darauf st374tzen wollte, die Beklagte habe ihren Gewinn viel niedriger angegeben, als es tats344chlich der Fall gewesen war und dass darin eine vors344tzliche sittenwidrige Sch344digung zu sehen sei, die sie nunmehr unabh344ngig von Rechtskraftsgesichtspunkten dazu berechtige, den entgangenen Gewinn einzuklagen, ergaben sich daraus nicht. 7 - 5 - In Anbetracht der gesetzlichen Regelungen in 247 559 Abs. 1 ZPO hatte der Senat keine Veranlassung und keine Handhabe, das weitere schrifts344tzliche Vorbringen der Kl344gerin in den Tatsacheninstanzen auf etwaige Relevanz f374r die Entscheidung des Zwischenstreits zu 374berpr374fen (vgl. Gaier, aaO, S. 208 ff.). Dagegen lie337e sich nicht einwenden, die Kl344gerin h344tte die unter-bliebene tatbestandliche Dokumentation ihres Hilfsvorbringens im Revisionsver-fahren gar nicht - durch eine Verfahrensr374ge - zur Geltung bringen k366nnen, nachdem sie in den Vorinstanzen obsiegt hatte. Hat das Berufungsgericht Teile des Vortrags des in der Berufungsinstanz obsiegenden Revisionsbeklagten 374bersehen oder 374bergangen, ohne dass sich das im Ergebnis nachteilig f374r ihn ausgewirkt hat, obliegt es dem Revisionsbeklagten, den Verfahrensfehler mit einer Gegenr374ge geltend zu machen, um zu vermeiden, dass das Revisionsge-richt allein wegen des unvollst344ndig im Tatbestand beurkundeten Vorbringens 8 - 6 - eine ihm ung374nstige Entscheidung trifft (vgl. Gaier, aaO, S. 210; Z366ller/ Gummer, ZPO, 26. Aufl., 247 557 Rdn. 12). Eine solche Gegenr374ge hat die Kl344ge-rin nicht erhoben; der hilfsweise angef374hrte Klagegrund der vors344tzlichen sit-tenwidrigen Sch344digung ist im Revisionsverfahren, was die Anh366rungsr374ge auch nicht geltend macht, weder schrifts344tzlich noch in der m374ndlichen Ver-handlung vor dem Senat angesprochen worden. Melullis Keukenschrijver Meier-Beck Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 03.05.2005 - 4b O 247/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 04.05.2006 - I-2 U 60/05 -
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